论国家及其财产管辖豁免

论国家及其财产管辖豁免

——国家及其财产管辖豁免原则在中国的发展及我国的对策

仇博恒

内容摘要：国家及其财产管辖豁免原则是国际交往中一个国家及其财产享有的特殊权利的原则，同时也是解决国家间经济争端的重要原则。目前，国家及其财产豁免原则在国际社会中存在着绝对豁免主义和限制豁免主义两种理论。国家豁免原则是以国家主权原则为基础派生出来的一个主要的国际法原则，由于国际形势的不断发展，它也随之呈现了一种从绝对豁免到限制豁免的趋势。本文通过对历史的简单介绍，重点探讨了限制豁免之所以能够取代绝对豁免而成为一种世界性趋势的原因，并对我国将来豁免法的立法趋向和现实对策提出一些建议。

关键词：国家及其财产管辖豁免；绝对豁免；限制豁免；中国；发展；对策； 主权平等

国家及其财产管辖豁免原则一直是国际法学界关注和讨论的热点。经过漫长的发展历史，该原则从传统的绝对豁免理论发展到限制豁免理论。随着社会的进步和发展，在国际上涉及国家及其财产管辖豁免原则的问题也日益增加。为使我国在国家及其财产管辖豁免原则的问题上有更深刻的认识和发展，进一步对国家及其财产管辖豁免原则的讨论和研究，具有重要的现实意义。

一、 国家及其财产管辖豁免原则的内涵

国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法，司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。

国家及其财产管辖豁免是国际法上一项古老原则。格老休斯在《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权”。可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。自18世纪后期开始，由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大，在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域，当在国家与私人的经济活动中不可避免的出现纠纷，出现了私人在一些国家的法院起诉外国政府的情况时，于是就产生了主权国家在外国法院的豁免问题。真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪开始的各国判例的积累过程之中。联邦最高法院首席法官马歇尔指出“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生的某种情况，即各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。”西方著名国际法学者戴西也提出“法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。”

真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪初开始的各国判例的积累过程之中。1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决，可以被认为是确立国家豁免原则的最重要的早期国内法院判例之一。联邦最高法院首席法官马歇尔在判决中指出了给予被告国家管辖豁免的基本理由，即“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生某种情况，即：各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。⑷西方著名国际法学者戴西也提出”法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不

得扣押或者宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。“此后英国法院自 1820年，德国法院自1815年，法国法院自1827年，比利时法院自1840年起也都遵循这一原则，并且此原则逐步被其他国家所接受。

二、国家及其财产管辖豁免原则两种理论之比较

（一）思想观念对比

1、绝对豁免主义的思想观念

绝对豁免的理论基础是国家主权平等原则，主权平等是国家交往必须遵循的国际法原则，而平等者之间是没有管辖权的。正如国际法学家奥本海在其生前所著的《国际法》一书中指出：“没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。外国管辖豁免往往不仅是引申自平等原则，而且是引申国家独立和尊严原则。”基于此，早期的国家及其豁免原则是在绝对豁免理论的基础上构建的，并且在西方国家权威学者的著作中得到了承认。著名国际法学者海德（Hyde）、戴赛、菲兹莫利斯（G.fitzmaurice）、哈克沃斯均赞同这一理论。绝对豁免原则对于尊重和维护国家主权，发展国家间的正常交往起到了积极作用。

2、限制豁免主义的思想观念

限制豁免论，又称有限豁免论，前苏联及其他东欧国家的学者则称之为“只能豁免论”。限制豁免论把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行

为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。抽象的说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但却将国家不享有豁免的情况作为各种例外，并规定得非常具体。依限制豁免论，区分主权行为和非主权行为的标准有三种：即目的标准、行为性质标准和混合标准，赞同行为性质标准的人居多。限制豁免论还主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。

（二）利弊衡量对比

1、绝对豁免主义的利弊衡量

首先，绝对豁免主义对国家及其财产的管辖豁免原则在国际法上的确立发挥了重要作用。因为之一理论承认国家及其财产的管辖豁免是一项国际法原则。根据绝对豁免主义这一理论，外国国家及其财产享有绝对的豁免权，即非经一国同意，另一国不得将该国家作为被告在法院起诉，而法院也不得根据判决执行该国的财产。其次，由于绝对豁免主义在其产生初期得到了许多国家实践的肯定，因此，从这个角度讲，它促进了国际经济活动的发展，维护了国际交往的正常秩序。虽然，19世纪末大多数发达国家都转向了限制豁免的立场，但绝对豁免主义仍是社会主义国家以及发展中国家保护自身利益，维护国家主权，反对强权的有力武器。但是，这一理论最终会被限制豁免主义代替，也是其自身一些难以克服的弊病导致的。比如，所谓的“绝对”在实践中不可能实现，而含义应理解为“较大难度”。正如倪征奥指出的：“这种绝对主义并不是绝无例外地一律给予豁免，而是比较广泛地给予豁免”。①

①

黄惠康，黄进：国际公法国际私法成案选[M].武汉：武汉大学出版社，1987.8.4

2、限制豁免主义的利弊衡量

应该看到，限制豁免主义目前正在此外一种越来越有力的世界性趋势。这是因为坚持限制豁免主义利大于弊。首先，采取限制豁免主义有助于正常的国际经济秩序的建立和发展。在当代，不管是发展中国家还是发达国家，不管是社会主义国家还是资本主义国家，国家都直接从事大量国际经济活动。而国际经济活动的本质特征之一就是双方当事人法律地位的平等，在对外经济活动中，国家作为当事人的一方应当与另一方处于平等的地位；如果国家在这种活动中还享有管辖豁免，那么另一方当事人则处于劣势地位，不利于交易的公平、公正。当然，限制豁免主义并不是否认国家主权豁免是国际法的一般原则，而是将这一豁免的范围局限于国家的公法行为，其次，随着国际经济交往的频繁，对外经济活动中发生争议的可能性大大增加，这种争议有大有小，件件都通过外交途径解决，事实进行管辖，而在其他外国法院主张豁免时，却往往由于该外国所奉行的是限制豁免主义而被拒绝，甚至出现其国家财产受到扣押的情况，这样就产生了一种完全不平等的后果。①

通过以上比较可以看到，虽然绝对豁免主义严格遵守了主权平等的国际法准则，但是，在实践中却难以实现。而限制豁免在实践中有利于国际经济活动的正常发展，符合了国际经济社会发展的规律。因此，笔者更倾向于限制豁免理论。

三、 中国在国家及其财产管辖豁免原则上的立场和立法取向

从我国政府处理涉及国家豁免的案件中（主要是我国作为被告方应诉的情况）可以看出我国对于国家豁免问题的立场可以说是在坚持绝对豁免为基本原则，在具体规则上采取灵活处理的态度。

①

杨力军：关于国家及其财产管辖豁免的几个问题[J]外国法译评，1995，（2）：79.80.86.81.82

当然这与我国尚未完全建立市场经济，国有企业改制不彻底有很大关系，但是随着限制豁免已成为主导的世界性趋势，我国有必要明确自己的立场，“限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受”⒄其原因如下：

第一，限制豁免和绝对豁免的不对等性。世界上主要的资本主义大国如欧盟，美国，加拿大的等都已通过立法确立了限制豁免主义，根据我国商务部规划财务司的统计，欧盟和美国一直是我国最大的贸易伙伴，在05年1～2月共占我国对外贸易总量的31.3℅.因此与它们发生贸易争端的可能性也是最大。但是由于我国原则上是主张绝对豁免理论的国家，在我国的法院不应对这些国家进行管辖，而恰恰相反，由于这些国家在立法上奉行限制豁免主义，当我国向它们提出豁免要求的时候，他们可以援引本国的豁免法来对我国的非主权行为进行管辖，甚至对我国的财产进行扣押等，造成一种完全不平等的结果。

第二，外交手段解决的不经济性。有人认为对于上述情况，我国可以采取外交途径解决如湖广铁路债券案。但是随着国际交往日益频繁，在国际民商事交易中发生争议的可能性大大增加，事事靠外交手段解决无论是在人员还是经济投入上都是对我国的一个很大的负担。

第三，对等政策的不明智性。有人认为如果我国的国家财产出现在外国被扣押的情况，我国可以依据国际法采取报复手段或反措施。但是这种采取对等原则并不是一种最佳的选择。首先，报复的程度和范围叙事具体情况具体处理，缺乏稳定度和透明度。这触犯了国际商务的忌讳，以不利于我国的法制建设。其次，报复措施需再考虑两国间以至国际上的政治、经济、外交、宗教、民族……诸多因素后权衡利弊而定，很难与对方加诸与我国的限制对等，难以避免在国际社会产生副作用。在次，在越来越多的国家接受限制豁免主义的今天，一个拒绝限制豁免轮的国家会遇到比过去更多

的麻烦。鉴于对等措施意味着对他国主权豁免的反向限制，多次报复将导致有缺陷的、不完备的限制豁免主义。⒅

第四，采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。当今世界由于生产力和科技革命的迅速发展，使经济全球一体化成为一股不可阻挡的潮流。各国经济的相互依赖日益加深，而我国社会经济生活也在过去的近三十年中，发生了历史性的变革：初步实现了从乡村型农业社会向城市型的工业社会转型，从指令性计划经济向市场经济转型。这两种转型的相互作用和相互配合激发了中国经济的快速增长。同时中国同世界各国贸易一体化的速度是相当惊人的。在1978 年，我国的进出口贸易额是206亿美元，而到2004年我国对外贸易额达到11547.4亿美元，一举成为全球第三大贸易国。在进出口贸易快速增长的同时，外资流入也大幅度增加。在1979年以前，我国几乎没有外国直接投资。而2004年实际利用外资额达到606亿美元。世界银行的一份指数表明，80年代中期以来，流入我国的外国直接投资占目前发展中国家总额的40%，我国是除美国之外最大的外国直接投资接受国。因此我国的经济必须在世界市场上，通过与他国经济互相依存，平等竞争来获得发展。此时用立法的形式采纳限制豁免主义将有助于我国与不同社会经济和法律制度国家之间的正常交往和国际合作，有利于我国的改革开放政策和吸引外资。同时随着我国经济实力的进一步增强资本与技术输出将成为必然，采纳限制豁免主义更会有利于保护我国当事人的合法权益。根据当前中国的立场，笔者认为有必要重新认识限制豁免理论。

主要基于以下几点理由：

第一、 采取限制豁免主义能够真正维护中国的国家主权。我国理论界近年来也倾向于否定绝对豁免主义，但是大多也不完全赞同限制豁免主义，而是在坚持国家及其财产享有司法豁免原则的

前提下，提出在具体的民事活动中，可以通过有关的条约、协议或合同，自愿放弃豁免，从而求得放弃必须建立在国家同意的基础上。但是在实践中实际效果已与限制豁免主义无异。因为限制豁免主义也是以坚持国家及其财产管辖豁免作为国际法的一项原则为前提的。这种仅在具体情况下放弃豁免的做法具有如下缺陷：首先，它容易使外国的私人认为与之打交道的外国国家仍然在坚持绝对豁免主义，从而怀疑未来可能产生的纠纷是否会有适当的司法途径加以处理。①其次，主张“国家可以放弃豁免”仅仅在限制豁免主义的消极功能方面显示出某种程度的灵活，使我国在国际民商事活动中不享受豁免的情形接近于其他国家。但同时，坚持主权豁免使国际法准则而拒绝限制豁免主义却束缚了我们自己的手脚，使得人民法院不能行使限制豁免的积极功能，放弃了一部分我国法院本当行使的涉外民商事管辖权。显然，这是不利于维护国家主权，使之在国际上与其他国家处于平等地位的。②

第二、 采取限制豁免主义有助于正常的国际经济秩序的建立和发展。限制豁免主义在世界上的扩展有其深刻的经济根源。在当代，不仅社会主义国家，而且资本主义国家；不仅发展中国家。而且发达国家的经济职能都日益加强，国家直接从事大量国际经济活动以及民事活动。③在对外商业活动中，国家作为当事人的一方应与当事人的另一方（外国的自然人和法人）处于平等的地位。如果国家在这种活动中享有管辖豁免，当事人的另一方则处于不利地位。当后者感到自己的合法权益没有保障时，当然要寻找其他的渠道进行商业交易，结果国家之间的经济交往就会受到伤害，这对双方都没有益处。限制豁免主义并不否认主权豁免是国际法的一般原则，而是实践中，限制豁免主义在主权行为与非主权行为划分标准的困难依然存在，但不可因噎废食。④

钟浩《限制国家豁免的几个问题》载《中国国际法年刊（1995）》，中国对外翻译出版公司1996年，第139页。 ②

郭延曦：《中国关于主权豁免问题的对策》，《法学》1995年第3期，第39页。 ③

郭延曦：《中国关于主权豁免问题的对策》，《法学》1995年第3期，第38页 ④

郭延曦，第38页。

①

第三、 采取对等原则并非最佳选择。在国家财产被扣押的情况下，我国固然可以依据国际法采取报复或反措施，但在主权豁免领域采取报复手段未必是明智之举。首先，报复的程度和范围须视具体情况具体处理，缺乏稳定性和透明度。这触犯了国际商务的忌讳，亦不利于我国的法制建设。其次，报复措施须在考虑两国间以至国际上的政治就、经济、外交、宗教、民族……诸多因素后权衡利弊而定，很难与对方加诸于我国的的限制对等，难以避免在国际社会产生副作用。再次，在越来越多的国家接受限制豁免主义的今天，一个拒绝限制豁免论的国家会遇到比过去更多的麻烦。这种麻烦主要体现在处理领土管辖权和主权豁免之间的关系以及国家作为民商法律关系的地位等方面的问题。鉴于对等措施意味着对他国主权豁免的反向限制，多报复将实际导致有缺陷的、不完备的的限制豁免主义。①因此，与其适用对等原则，不如在整体上承认限制国家及其财产管辖豁免的原则。

第四、 采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。这些年来的改革开放已使得中国经济与世界经济紧密的联系起来，中国经济将在世界市场上，通过与他国经济相互依存、平等竞争获得生存和发展。中国法制建设的一项紧迫任务就是按照市场机制和符合中国利益的国际商务通例，对形成于产品经济体制和有计划的商品经济体制时期的法律政策加以改革，以创设更有利于促进中国经济发展的法律环境。采纳限制豁免主义将为建设社会主义市场经济和加强中国经济在国际竞争中的地位进一步注入活力，②有助于我国与不同社会经济和法律制度国家之间的正常交往和实践中的国际合作，有利于我国的改革开放政策和吸引外资。这也是我国能够接受联合国国际法委员会建议的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》的主要原因。③诚然，到目前为止，绝大部分外国国家直接或间接被诉的案件都发生在西方工业化国家的法院，这是因为西方国家经济发达，多为资本输出或技术

郭延曦，第39页 郭延曦，第38-39页 ③

杨力军：《关于国家及其财产管辖豁免的几个问券》，《外国法译评》1995年第2期，第86页

①②

输出国，他们参与国际竞争的机会多，国家之间发生纠纷的几率大。但是，随着发展中国家国民经济的发展，这些国家的国内的企业（无论国有还是私营）走出国门，参与国际竞争的机会越来越多。这些企业在对外贸易活动中如与外国国家发生纠纷，将涉及到外国国家及其财产的管辖豁免问题。在这种情况下，采纳限制豁免主义，对有关外国国家行使管辖权，将有利于保护我国当事人的合法权益。

当然，这并不等于说全盘接受西方国家限制豁免主义的观点，在与限制豁免理论有关的问题诸如商业行为的判断标准、国家与国有企业区别对待、对国家财产采取强制措施是否应附加一定跳进等问题上，我国应结合自身的需要和国情，提出自己的主张，并通过积极参加有关的国际立法活动及加强国内立法来实现我们的主张，以促进国家及其财产管辖豁免原则的发展。

四、 中国在形势下的对策

中国作为一个在国际事务中起重要作用的发展中的社会主义大国，对国家豁免的态度在世界上具有举足轻重的地位。尽管我国应该慎重的考虑自己的立场，但为了确保国家和私人的利益在国际经济交往中不受伤害，和进一步加大力度吸引外资实现跨越式发展的需要，我国需要积极应对，来迎合国际上限制豁免主义这一趋势。笔者对此提出以下建议：

第一， 加紧对国有企业的股份制改造。而我国企业法人理论确认国家对其企业享有所有权。

①企业在，经营中无论如何摆脱不了所有权的制约。从理论上来说，国家出资设立企业，国家不过

只享有股权，只能通过组织机构实行商法上的控制。而自相矛盾的规定（国家享有所有权，但企业

①

参加《中华人民共和国公司法》第4条（1993年）颁布

又享有独立财产）导致外国国家在对待国有企业财产地位时，有时采取“刺破法人面纱”理论，要求所有权人承担责任，应该说这是由法律理论不健全引起的。在我国实践中，有的国资公司在碰到纠纷时，经常以为自己是国营公司,所持财产为国家财产，就到外国法院主张国家及其财产管辖豁免，

①这在现代国际实践中是行不通的。国有企业财产所有权属于该独立法人，国家只作为股东承担风

险，以保障位于国外的非涉案国有财产免于被外国法院作为国家财产强制执行。

第二， 按照我国法律精神，我国在民商事领域基本采取国际法由于国内法的态度，为此应根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》尽快制定出我国处理国家及其财产豁免问题的国内法。一方面这是由于公约对大量问题没有加以规定，留下许多法律空白；另一方面是因为一部明确和完善的《国家豁免法》在维护我国私人和其他国家在进行经济交往不受非法侵害的同时，还能使外国企业在我国的投资有一个明确的预期，即我国能够保证他们在与我国政府在经济领域发生争端时能够顺利的通过司法途径得到救济。这也将增强我国在国际贸易中的吸引力，并使我国在和外国进行关于豁免问题的谈判处于主动地位。

第三， 加强和外国开展双边和多边的国家豁免谈判，填补我国和贸易伙伴国家之间这方面的条约空白，达成共识才能有助于实际和具体问题的解决。有必要指出，现代社会各种活动的复杂性和多样性，使得各国必须对此进行慎重和细致的考虑，双边和多边条约易于在平等互利的基础上顾及双方或多方国家的利益，通过双边或多边条约的签订，能够很好的解决在缺乏国家及其财产豁免法的情况下各国之间的经济争端，维护各国的经济利益，保障国家之间更好的实现互利双赢。因此，加强各国之间双边和多边条约的签订才是最终解决国家及其财产豁免问题的关键。

①

黄进：《国家及其财产管辖豁免问题研究》，中国政法大学出版社，1987年6月，303页

总之，国家及其财产管辖豁免作为现代国际法上的基本原则之一，是一个不断发展和不断创新的原则。对这一问题，既不能因循守旧，也不能天马行空，而需要依据具体情况具体分析，在实践过程中将这一原则不断升华，从而达到为国际社会服务和加强国际社会和谐发展的目的。我国明确限制豁免主义立场，尽快出台一部完善的国家豁免法已是大势所趋，同时我国也要在国际民商事交易中通过灵活多样的措施来协调与其他国家和私人的利害冲突，相信通过我国的立法，司法和政府部门的不懈努力，一定会在世界上树立一个法制和诚信国家的形象，在国际经济新秩序的竞争中成为赢家。

参考文献

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