浅谈串通招投标行为及其法律规制

浅谈串通招投标行为及其法律规制

作者：薛远花

来源：《法制与社会》2014年第06期

摘 要 随着我国社会经济的迅速发展，市场竞争压力不断提升，以至于在招投标过程中屡屡出现串通、围标等现象。串通招投标是一种非法的竞争手段，不但会极大的扰乱我国市场竞争秩序，不利于资源的优化配置，甚至会给我国带来极大的损失。对此，本文就串通招投标行为及相关的法律规制进行简单的分析与思考，并提出一些可供思考的意见与对策。 关键词 串通招投标 法律规制 问题

作者简介：薛远花，贺州市钟山县公安镇规划建设管理站，国际注册法律顾问师，高级调查分析师，全国三级心理咨询师，在职研究生，经济法专业，中国政法大学民商经济法专业。 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）02-061-02 一、串通招投标的内涵与特征 （一）串通招投标行为的含义

串通招投标行为主要是指招标方与投标方采用非正规手段、不正当中手段或违法手段串通招投标，干预招投标的正常运作，给竞争者造成损害的一种违法行为。就串通招投标的性质来说其实可以归结到限制竞争当中的卡特尔协议上。 （二）串通招投标的几种形式

本文在划分串通招投标的形式上是从主体关系出发的，主要可以划分为以下两种： 1.横向串通

招投标过程当中，投标人内部达成一致开展协调行为或拟定了中标人选的串通形式，通过限制、排挤及约束竞争对手的方式让预定中标者中标的违法行为，给招投标竞争机制造成破坏。因为投标人本身就是在同一交易阶段的竞争人员，在性质上可以归结到横向串通上来。 2.纵向串通

招投标人间串通招投标由于招投标双方代表的是在不同交易阶段上的市场主体，并没有直接意义上的竞争关系，因此其性质应属于纵向串通。通常纵向串通主要表现为招标方在招投标阶段前边将项目进行了分配，确保每一位参与串通的投标人均可以获取到均衡的利益，在具体

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的招投标过程中，招标方会预先按照内定中标人选的价格进行调整，一般用或高或低于内定中标人员的价格进行投标，确保内定中标人员中标。 （三）串通招投标的特征 1.主观故意性

招投标主体为招标方与投标方，为了排挤其他竞争者而故意采取不正当的手段谋取利益，获得预定效果。 2.隐蔽性

串通招投标行为通常在非公开的情况下实施，在招投标前招标方往往会采用明示的方式同投标者达成协议或约定，然后再投标阶段中串通，如向投标方泄露相关信息或招标方根据投标者更改报价、更改招标文件等行为。 二、串通招投标行为国内外研究现状分析 （一）国外规制原则 1.本身违法原则和合理性原则

本身违法原则主要使用在横向价格协议上，世界上的一些国际组织及发达国家普遍应用这一原则。由于投标方串通招投标通常被认定为价格卡特尔，因此对于这一点而言也被延伸到本文违法原则中并予以禁止。1980年，美国出台《谢尔曼法》，其中对串通招投标加以了明确的规定，谢尔曼法中提出，不论以任何方式限制贸易的联合、协议均为违法行为。因此，根据本身违法原则在规制串通招投标行为时，如果能够有力的证明存在串通含义，那么其违法行为便可以得以确定。但是需要注意的是，如果招投标双方采用纵向串通利用合理性原则，那么还是应该通过大量的市场分析、研究，然后再采取规制措施。 2.实质性限制竞争原则

在应用这一原则时，必须要对市场进行充分的经济分析。单从定义上看，如果盲目的运用“实质性限制竞争原则”并不能够取得良好效果，甚至反而会给规制的效率性带来严重的阻碍，尤其是在横向价格卡特尔等行为规制上更甚。正因如此，日本公正交易委员会就曾试图在运用《独占禁止法》中采取“合意说”的方式来实现良好的“本身违法”规制。通俗来讲，合意其实就是指招标方与投标方达成一致，并约定和协商采取不正当的手段、违法行为来损害竞争者利益的行为，破坏招投标竞争机制。但是对于投标方及招标方上的串通招投标行为上，仍然还是要通过市场分析来研究，观其是否产生了限制竞争的现象。 （二）国内立法规制

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当前我国在规范招投标行为上的法律文件有《招标投标法》、《翻不正当竞争法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》及《刑法》当中的一些法律文献，这些法律文件在现行法律中均得以体现：

1993年，我国开始实施《反不正当竞争法》，明文规定招标方与投标方不得相互勾结或限制竞争对手公平竞争，扰乱招投标机制；

1997年，《刑法》修订后将串通招投标行为列为刑事案件；

1999年，我国政府颁发《招标投标法》，进一步对招投标双方勾结或限制竞争对手公平竞争的串通招投标行为予以解释；

2008年，正式实施《反垄断法》，相关法律条款对串通招投标行为予以规定。

其次，我国除了在法律层面对串通招投标行为加以规制外，在行政法规上的得到进一步落实：

1998年，我国颁发《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定（规定）》；

2002年，国家林业局、发改委、监察部、国土资源部、环保部、水利部及农业部联合制定《工程建设项目施工招标投标办法（办法）》。

近年来，随着这些政策的不断落实，对串通招投标行为加大了打击力度，同时也取得了良好效果。

另外，地方上很多省份也出台了关于规制串通招投标行为的法律法规。如我国江西省在2012年出台《关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作的意见（意见）》，深入开展对《中华人民共和国招投标法实施条例（条例）》的专项检查与贯彻落实。

总之，除了上述内容之外，我国中央及地方政府、司法机关均制定了详尽的招投标规范性文件，由此不难看出，我国在串通招投标行为的法律规制层面还是比较健全的。 三、法律规制存在的问题及对策研究 （一）串通招投标行为法律规制存在的问题 1.法律法规体系不协调

按时间排序，我国对串通招投标的法律规制有以下法律：《反垄断法》、《政府采购法》、《招标投标法》、《刑法》、《反不正当竞争法》，虽然这些法律都起到了规制串通招投标的作用，但是其中所涉及到的内容都非常简略，并不系统、全面、细化。阅读相关条文不

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难发现，这些规制串通招投标的法律并没有对其规制性质、原则及方式作出详细规定，很难具体实施。众所周知，法律贵在实践，如果不能够在实际的操作当中加以应用与完善，那么必然无法取得令人满意的效果。 2.规制机关不统一

当前，我国规制串通招投标行为机关主要是通过立法明确的，但是规制机关并不统一，甚至出现紊乱的情况。以《反不正当竞争法》为例，其中确定国家质监局、发改委等部门为串通招投标的规制机关。但是在我国颁布的《招投标法》中却认定行政监督部门为串通招投标的规制机关，这样一来，由于规制机关上的不统一，那么在具体的落实当中必然会出现推诿、混乱、重复的问题。 3.规制力度过轻

首先，我国在民事责任中通常应用的是补偿原则，它需要受害人举证，但是在很多情况下受害人受到了来自于物质、精神等方面的压力而撤诉。况且就民事责任本身而言就是起到一种补救的作用，毫不具惩罚性，不能从根本上起到惩处和解决串通招投标的作用。

其次，规制力度国情也体现在相关行政制裁措施不力上。我国颁布的《反不正当竞争法》30条、《反垄断法》51条规定如果行政主体出现了串通招投标现象，由上级主管部门责令纠正。从某种程度上来说，如果惩处和规制力度过轻，必然无法从根本上杜绝此类问题。 （二）完善我国串通招投标行为的法律法规 1.完善规制原则

在这一点上，我国可以借鉴其他发达国家的经验。如在完善规制原则的过程中，确保规制原则能够保证横向竞争中投标方串通招投标使用的本身违法原则取得效果。而对具有纵向竞争性质，要使用合理原则，来利用市场分析具体规制。同时，规制原则的完善还可以将横向协议、纵向协议在本身违法原则与合理原则中明确、细化规定。 2.引入反限制竞争权

反限制竞争权也称公平竞争权，公平竞争权的引入就是为了确保市场竞争能够在公平、公正的前提下进行，竞争者享有所有权利，如自由参加、竞争权、机会平等权、救济权与保障权等。我国在上述的法律当中都明确规定了这些权利，但是需要注意的是，违法前者的违法行为能够通过民事诉讼来进行救济，而违法后者的违法行为则通过行政诉讼来救济，但并不能够起到惩罚串通招投标串通着的作用。 3.强化招投标信息披露制度

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我国在十七次全国人民代表大会中提出了这样一个观点，即“阳光是最好的防腐剂”。而强化招投标信息披露制度无疑是防止串通招投标行为的阳光。信息披露制度以信息作为规范、综合一系列原则、制度、规制联接成法律规制，信息披露制度不仅包括信息公开，临时报告及定期报告也在其中。从某种程度上来说，招投标信息披露制度主要是为了竞争者利益的，通过企业的经营状况、财务变化等信息向相关主管部门报告、向社会报告，保障竞争者知情权。 四、结语

众所周知，招投标制度建立的初衷就在于能够确保各方自由、公平、平等的在市场中交易，但是如果通过限制自由竞争串通招投标无疑改变了招投标制度的性质。串通招投标制度不但会严重损害市场主体的合法权益，甚至会扰乱市场竞争秩序。而消除串通招投标行为作为保障招投标机制的一剂良方，能够确保招投标机制发挥作用。正因如此，我们要想防范和杜绝串通招投标行为的出现就必须要对串通招投标的规制原则加以研究与分析，然后结合实际情况提出相应的解决措施，建立健全更为完善的招投标机制及法律规制，只有这样才能够起到良好的作用。同时，这对于完善我国市场竞争机制、促进国家社会经济发展具有极为重要的意义。 参考文献：

[1]王玉辉.串通招投标法律规制研究.青海社会科学.2007（2）.

[2]刘路.浅议工程招投标中的不正当竞争行为.决策与信息（财经观察）.2008（4）. [3]黄星敏.建设工程邀请招标方式中投标单位的选择研究.价值工程.2010（21）. [4]谢来发.工程项目招标投标存在的突出问题与防控对策研究.中国招标.2012（5）. [5]曾李桃.武汉地铁广告串通招投标的反垄断法思考——兼论武汉“治庸问责”的法治化进程.法制与社会.2012（15）.