如何认定受贿罪中的“利用职务上的便利”

如何认定受贿罪中的“利用职务上的便利”

作者：李 尧

来源：《法制与社会》2010年第28期

摘要本文介绍了目前司法实践中出现的“风险投资”型受贿行为,指出了它的本质是“感情投资”。本文针对这类犯罪嫌疑人常常提出“未利用职务之便”对自己开脱的事实,通过对受贿罪法益的分析,提出实践中应如何认定此类受贿罪中的“利用职务上的便利”。 关键词风险投资 受贿 利用职务便利

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-026-02

“风险投资”是指行贿人已经交付财物,受贿人已经收受,但行贿人尚未提出具体事项或者虽然已经提出具体请托事项但该事项是否发生尚不明确,受贿人也未做出承诺等具体行为的情况。在收受型受贿中,“风险投资”中的犯罪嫌疑人常常以“没有利用职务上的便利”为自己开脱,而侦查人员往往对此问题也感到非常棘手、难以应对。笔者主要针对此类情况,分析该罪法条中规定的“利用职务上的便利”应该如何理解的问题。 一、如何认识受贿罪的法益

关于受贿罪所侵犯的法益,一直存在两种立场:起源于罗马法的立场是,受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。起源于日耳曼法的立场是,受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。现在世界大多数国家都是采取起源于罗马法的观点。《联合国反腐败公约》也采取了罗马法的观点,认为受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性。 我国刑法理论关于受贿罪法益的通说是国家工作人员职务行为的廉洁性,主张廉洁性说的学者多采用不可收买性说为立场。如张明楷教授认为,受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。

笔者认为受贿罪的法益应表述为“国家工作人员职务或职务行为的不可收买性”更为恰当。 首先,职务与职务行为是需要澄清的两个完全不同的概念。职务是指被赋予的管理社会公共事务的职责,也可认为是具有国家工作人员的地位。职务行为指具有职务的人在职权范围内具体实施的公务行为。职务是职务行为的前提,如果没有职务则职务行为的事实没有依据,另一方面,职务行为是职务的具体实现,职务只有在职务行为的实现中才具有意义。职务的不可收买性和职务行为的不可收买性是不同的,一个是静态的,是对国家工作人员职责、地位的侵犯,一个是动态的,是对国家工作人员行使具体职权行为的侵犯。对国家工作人员职务的收买也是一种

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不正当交易,与收买具体职务行为的不同之处在于其表现为行贿方的一种期权,受贿方虽然尚未行使职权,但对职务的收买是期待受贿方会在未来具体实施职务行为的前奏。

其次,不可收买性至少包含两个方面的内容:一是职务或职务行为的不可收买性本身;二是国民对职务或职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言,职务或职务行为的不可收买性,是指职务或职务行为与财物的不可交换性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当报酬,便侵害了受贿罪的法益。公民对职务或职务行为不可收买性的信赖,是一项重要的法益。因为这种信赖是国民公平、正义观念的具体表现,它使得国民进一步信赖国家工作人员的职务行为,信赖国家机关本身,从而保证国家机关正常活动的开展,促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务或职务行为可以收买,或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、可以获得不正当报酬,则意味着国民不会信赖国家工作人员的职务行为,进而不信赖国家机关本身。另一方面,即便行为仅仅侵犯了职务的不可收买性,而行为人尚未实施具体职务行为或并未不公的行使职务行为,也足以使公众对职务行为不可收买产生怀疑,也就侵犯了受贿罪的法益。因此实际包含了侵犯静态的“职务”这种情况。因此,公民对职务或职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。

二、如何认识受贿罪的“利用职务上的便利” (一)“利用职务上的便利”之相关规定

根据最高人民检察院自1999年9月16日起施行的《关于检察机关直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,所谓“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出,利用职务上的便利,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员不通过自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。 (二)“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关系

“利用本人职权和地位形成的便利条件”不包含利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。行为人只是利用其职务对第三者具有隶属、制约关系性的影响作用。这种影响力的程度上限是还没有达到制约的程度,也就是行贿人利益实现的根本原因在于第三者职务行为的行使,而不在于受贿人职务的行使;其下限是超出亲友关系等一般社会关系的范围,否则不是犯罪。

根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,“利用职务上的便利”包括两种情形:一是行为人直接利用自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他工作人员的职权。二是行为人利用自己的职权所形成的便利条件。“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件,实质上体现为行为人本人职务所

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产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此,行為人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权,实质上也是利用其本人的职权,不属于“利用本人职权和地位形成的便利条件”。理由是:那些具体实施职务行为的国家工作人员都是受该受贿人的领导、管理和制约的。

(三)“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”的关系

首先,在索取型贿赂中,法条并未要求受贿人为行贿人谋取利益,其与赠与、敲诈勒索的不同,也即其权钱交易的本质就在于所要的财物是职务或职务行为的不正当报酬。索取型受贿表现为,行为人利用其管理某项公共事务的权力,在职务行为尚未实施、正在实施或实施完毕时,索要与其职务行为对价的不正当报酬。其次,在收受型受贿中,贿赂和职务行为的对价性表现得更为明显,但“为他人谋取利益”一直饱受诟病,其不当限制了受贿罪的成罪范围,针对这一现象,司法解释的趋势是不断扩大为他人谋取利益的行为方式,其已经包括了承诺、实施、实现三个阶段,甚至行为人明知对方有请托事项而收受财物的也视为承诺,全面覆盖了收受型受贿事前、事中、事后三个阶段,所以“为他人谋取利益”这一要件的含义已经远远脱离其表义被扩大化,而随着受贿罪立法的完善,为他人谋取利益也存在着被取消的可能。因此,同索贿一样,利用职务上的便利具有区分普通赠与与受贿的作用,而这种作用随着“为他人谋取利益”的扩大正在不断弱化。而且考虑到收受型受贿的特点,其相对于索贿行为而言,由于行贿人处于主动给与地位,受贿人处于被动接受地位,与赠与的界限就更不清晰,所以利用职务上的便利更表明其收受财物的本质在于其具有控制公共事务管理权力的权力,与行贿人具有利害关系。 三、如何认识“风险投资”型受贿中的“利用职务上的便利”

鉴于受贿罪的法益应表述为“国家工作人员职务或职务行为的不可收买性”的观点,针对“风险投资”的情况,笔者认为《刑法》第三百八十五条规定的“利用职务上的便利”应当做适当的扩大解释,其不仅仅指实际上已经利用了职务上的便利,而且应当包括具有利用职务上的便利的可能。因为《刑法》第三百八十五条规定的索取型受贿中,并不要求必须实际利用了职务上的便利才构成索贿,受贿人向行贿人索贿就是因为其具有静态的职务以及动态的行使职务行为的权利。同理,在收受型受贿中,行贿人向受贿人行贿也是因为其具有静态的职务以及动态的行使职务行为的权利。所以在“风险投资”的情况下,受贿人实际上利用了职务上的便利,自然侵犯了受贿罪所保护的法益毋庸多言;受贿人即使尚未实际利用职务上的便利,其收受贿赂的行为也侵犯了公民对其职务或未来不确定的职务行为不可收买性的信赖,同样侵犯了受贿罪所保护的法益。贝卡利亚早在《论犯罪与刑罚》中指出:“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”所以,对受贿罪中的“利用职务上的便利”作出适当的扩大解释才能阻塞规避犯罪的空间,才能更好的预防和打击腐败犯罪、维护法律的权威。 注释:

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张明楷.刑法学.法律出版社.2007年版.第869页.

阮传胜.论我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对——以国际刑法的国内化为视角.河北法学.2006(4).第31页.

张明楷.刑法学.法律出版社.2007年版.第873页.

顾军主编.职务犯罪的理论与司法实践.法律出版社.2009年版.第79页,第80页. [意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993年版.第81页.