论性骚扰的入刑问题研究_杨峰

□ 杨 峰（四川大学， 四川 成都 610000）

【摘要】众所周知，我国的法律建设取得了较为瞩目的成就，但是较其他发达国家的法制建设方面还是不可同日而语的，就刑法方面来说，虽历经数次修缮，但是疏漏并可以一蹴而就，尤其是在97刑法大改后，有关我国刑法中的性犯罪方面更是表现尤为明显，大多相关犯罪并没有做到与时俱进，除既在的相关罪名有待进一步完善外，尤其是已经在相关国家或地区先后关于性骚扰的入刑后，我国关于性骚扰的入刑定罪方面始终是徘徊不前，举步维艰，没有名正言顺的将性骚扰罪纳入整个刑罚体系中，使之与我国当前社会现实中的性骚扰问题所表现出来的高发、频发、涉及面广，危害性愈大的实态向逆。面对这一棘手问题，虽然固有此问题的界定模糊，取证困难，道德阻碍等相关方面的难题，我们也应该尽己之力，在社会规范的最后一道防线上给予性骚扰犯罪以强有力的回击，我们不仅要在私权利方面去规制性骚扰，同时也要把其提高到损害公共利益的层面上，使用公法，主要是刑法来对其进行适宜的规制。

【关键词】性骚扰；入罪必要；构成要件；刑法规制一、性骚扰概述1、性骚扰的起源

性骚扰问题，古今中外，自古就有。就外国方面来说，性骚扰问题在古代西方俗称“亚当的诱惑”。《圣经》曾记载女性遭受男性欺侮的故事，并预言在世界没入来临之际男性对女性的态度将经一步恶化。就中国方面来说，古时候性骚扰称为“非礼”中国长时期处于封建时期，男尊女卑思想更是深入了一些人的骨髓里面，男人对女的占有看成是一种自然，或者说女人只是男人的一种私人财产，故男人们觉得如何对待女人，只是自己的私事，无容他人干涉；女人们生活在这样的社会中自然而然的失去了自己作为人的存在的思考，更多的选择是屈从与忍受，一直到近代才出现所谓的“耍流氓”，“占便宜’等具象描绘的出现。当然，现代意义上的性骚扰是在人们进入20世纪以来，在广大民众，尤其是广大女性们在当前人权观念盛行，男女均等等思想的洗礼下，强烈的争取性别平等，反对性别歧视，要求取得与时俱进的自身权利的过程中逐步显现出来的。

在这其中女权主义起了举足轻重的作用，女性主义（女权运动、女权主义）是指一个主要以女性经验为来源与动机的社会理论与政治运动。在对社会关系进行批判之外，许多女性主义的支持者也着重于性别不平等的分析以及推动妇女的权利、利益与议题。女性主义理论的目的在于了解不平等的本质以及着重在性别政治、权力关系与性意识（sexuality）之上。女性主义探究的主题则包括歧视、刻板印象、物化（尤其是关于性的物化）、身体、家务分配、压迫与父权。20世纪中叶，女权主义思想先去波伏娃（Simon de Beauvior）在《第二性》一书中，一反19世纪以来盛行的“生物决定理论”，革命性的提出：除了天生的生理性别，女性的所有女性特征都是社会造成的，这位哦女权主义者后来提出具有划时代意义的“社会性别”（Gender） 概念提供了理论基础。六七十年代，随着妇女解放运动的开展，自由主义、激进主义、马克思主义、存在主义、后现代主义等新、旧不同的女性主义流派，对性别平等和性别歧视问题各抒己见，并逐渐进入法学研究领域，为80年代女性主义法上学的形成奠定了思想基础。在这一方面，贡献最大的当属美国密歇根大学教授麦金侬（Catharine A.Mackinnon）。她从刑罚学的角度提出了具有美国特色的”性骚扰“概念。这一概念，随着在美国立法、司法等相关领域的逐渐拓展，积极世界上一些国家的不断引进及持续的本土化改造，性骚扰的内涵与外延在不断的发展着。

2、性骚扰的相关理论问题概述

“性骚扰”一词最终遭是有美国女法学家凯瑟琳.麦金侬提出来的。她指出“性骚扰”就是通过滥用权力，在工作场所、学校。医院或其他公共领域，以欺凌、恐吓、控制等手段向女方做不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。

1976年美国首次对性骚扰作了司法规定。美国最高法院在一个判决中承认性骚扰就是对联邦反歧视法的违反，并且认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为，在法律上也应受到处罚。到了80年代，美国用立法的形式对性骚扰的概念加以确定，美国平等就业机会委员会在反歧视法案中吧性骚扰的概念加以确定看，明令禁止。香港《性别歧视条例》吧信不过骚扰定义为：一方向另一方做出不受欢迎的与性有关的语言举动，包括身

体接触、言语、图文展示、眼神及姿势等。性骚扰亦指带有形别歧视的偏见和言论。例如，不断尝试约会对方，并做出带有不恰当的肌肤触摸。

关于性骚扰的概念我国学者意见还不统一，当然，何为“性骚扰”，也是因人而异，同样的行为，对思想和行为开放的女性可能不是“骚扰”，而对一位保守的女性却可能构成“骚扰”。所以在“性骚扰”的界定上，法律上一定且必须要有一个普世而又相当严谨的限定。

同时我们也应该看到性骚扰的界定与各个国家和地区的文化，妇女地位关系密切，并没有一个较为统一的定义。大多数西方国家由于男女平等的观念和社会开放程度等原因，性骚扰的定义较为狭窄，性骚扰大多数时候被界定在有上下和强弱关系的环境中，比如工作等具体环境中，骚扰的行为界定大多更直接与性有关，而在中国的香港和台湾地区由于传统文化中对男女两性的具体要求和社会性别不平等的现状，在界定性骚扰是内涵更为宽泛，在具体的骚扰行为上包括的范围更广。

故此，笔者认为“性骚扰”的界定应该从社会学与法学的两个角度来界定之。“性骚扰”是指在社会生活中，某人主观上具有最求某种性利益的目的或倾向，且以明示或者暗示（包括言语、行为、眼神、图像、信息等表象行为）的各种外露方式向他（她）人展示，而且明知或推定对方不同意的为前提。同时,“性骚扰”侵犯了受害人的关于性自由的人格权。人格权是公民依法享有的基本权利，在法律上人格权人人平等。同财产权不同，财产权因一定的法律事实而取得，人格权则从公民出生就享有，并不因贫富、美丑、地位有所差异。性骚扰的骚扰方式不一，侵权的内容也有别、但他们侵犯的都是他人人格权而不是别的合法权益。

二、关于性骚扰的外国相关立法及启示

性骚扰的立法最早见之于美国民权法案中，该法案规定：禁止基于种族、宗教性别和国别的就业歧视，首次将反歧视法纳入到反歧视法当中。随后，某些专门的管辖部门对如何使用这些法律人条文又做了详细解释，再一次明确了性骚扰的概念及行为模式，处罚方式和处罚力度规定通过受到骚扰而得来的工作机会或升职机遇是可耻的，行为人不得通过次此种方式对员工进行威逼或胁迫，否则将受到法律的严惩。

联合国1993年通过《消除对妇女暴力行为宣言》，该宣言第2条第1款明确规定将“在工作场所、教育机构和其他场所的性骚扰”列入对妇女的暴力行为。21世纪之初，由于愈演愈烈的性骚扰行为有蔓延之势，联合国某些组织已经着手对于性骚扰行为的立法事项，同时这无疑是世界其他国家将来要借鉴的重要范本，因此在立法时就要充分分析考虑各奔的国情及性骚扰的发展态势，与形势相呼应，争取走在行到绕立法的最前沿。

菲律宾将性骚扰单独成立一部法律。其大致内涵式，在日常的工作场所，上司对下属不得进行性骚扰，这种骚扰的原因包括升职、加薪、受骗等，只要是雇主以此为理由的对职员实施的骚扰行为，即构成性骚扰罪。将性骚扰单独成罪，更是突出了对打击性骚扰行为的重视程度，工作场所是创造财富的主要源泉，维护工作场所的秩序就等同于维护了社会的秩序，如果工作场所的秩序一团糟的话，员工们的工作积极性就会大幅降低，造成生产

354青春岁月效率的下滑，以此类推，终会形成恶性循环，并最终影响了社会经济秩序。所以将这种性骚扰行为列入单独的法律体系菲律宾本国人为之是必要的。澳大利亚，该国对此问题的看法一般较其他国家审慎，其没有指定单独的反性骚扰法，而是将其对入到了相关的法律部门之中，联邦法律以及州法律中都有关于反对性骚扰的跪地，澳大利亚还参加了几个国际条约，这些国际条约都是与反对性骚扰有关的，这无疑是打击性骚扰犯罪国际化的一种体现。

三、性骚扰在我国的存在现状

近年来，性骚扰在我国成了日益突出的社会问题。一项民间的调查数据表明，在8282名被调查者中，肯定自己遭受过性骚扰的达到59.36%，没有遭受的占25.68%，认为很难判断的为14.96%。一家女性调查中心关于性骚扰问题的调查报告显示，84%的女性遭受过不同形式的性骚扰，其中最大的受害群体为30岁以下的未婚职业女性；50%的性骚扰来自工作场所，其中36%来自上级，14%来自同事；54%的女性听到过黄色笑话，29%的女性遇到过有暴露癖的男子，27%的女性在非自愿的情况下与他人身体接触，8%的女性曾被偷窥过，2%的女性遇到过电话骚扰。同时近年来，随着一些女性强势群体的出现，部分的“美男子也曾遭受过不同程度的性骚扰，同事随着现代岁性的开放程度，同性恋，双性恋等部分群体也遭受着类似的性骚扰的问题。

性骚扰会给受害者带来一系列的负面影响。其中，最主要的影响是造成心理伤害，主要有耻辱感、恐惧感、自我封闭和盲目依赖等。严重的可能导致抑郁症、精神分裂症等、但是对于性骚扰问题的救济存在着一定的难度。

四、性骚扰的入刑必要性问题研究1、从我国的经济建设上来分析

当前是我国正处于改革开放全面推进的时代，经济发展，尤其是在对当前全球经济萎靡不振的时期，我国的景气区逆流而上，不得不佩服党和国家的宏观引导，更是靠广大的中国民众的支持是不开的，毛主席说“女人也是半边天”，当前更是如此，官大的劳动模范等女性杰出青年更是层出不穷，如果说在这和谐的工作环境中，让女性在工作中遭受不平等的性骚扰，势必影响到女性同志们的工作积极性，让本是一股合力的发展劳动力分离，或是逆向反作用，这会对我国当前的经济建设，尤其是一些女性擅长的领域出现人才缺失，劳动力部分缺陷的可能。

2、从我国的道德伦理方面来分析

我国是一个有着五千年的文明传统的国度，同时也是封建残余势力最浓厚的国度之一，而相关的性道德文化更是趋向保守，然而在这崭新的21世纪，全世界更是选起了一场场猛烈的人权风暴，这一猛烈的飓风，冲击的不仅是腐朽的关于性道德，性伦理的软文化，更是呼吁我国加强相关方面的与国际大同的人权的性伦理，只有这样不断的吸收先进的性道德，性伦理文化，只有不断的扬弃我国的保守落后的性传统，才能更好的发展，乃至传播我国的性伦理文化。

3、从世界相关立法趋势方面来分析

从当前的国际趋势来看，关于性骚扰的相关立法才呈现迅猛发展的态势，自从20世纪60、70年代的现代“性骚扰”理念的诞生，伴随着当代世界性法制化饿，民主化的进程，更是把性骚扰的相关立法推到了立法的最前沿，我国本着和谐社会的构建的伟大理念，在这国际的潮流中，自然应该奋起直追。

4、从人权保护方面来分析

人权是人之为人之所具有的权利，而性权利当然是人所独享的，神圣不可侵犯，以性骚扰为主载的恶劣行径，严重的侵犯了承载者这一权利的主体，人，这严重违背了对方的性自由，性尊严，性人格权益。

5、从社会危害性方面来分析

性骚扰，初看不以为然，或者是我们身边感受到的剧烈的关于性骚扰案件的缺乏，让我们对这一问题，持一种合乎常人的评判，这种小的行为，并不是什么大问题。然而，这种看似轻微，却暗藏着复杂的背景与严重的社会危机。大部分性骚扰实施者，不仅内心不会受到谴责，反而变本加厉的行动，让事态变得越来越严重。而受害者基于本身的漠视，怕其威逼报复的屈从，或者实行保守的影响而难于言辞等，最终长期的遭受性骚扰，以至于精神、身体等长期被受摧残，进而严重影响工作，家庭，这将给社会带带巨大的动荡。

6、从刑法的特有规制方面来分析

社会是如此的复杂，以至于规制社会问题的手段的多样性，然而性骚扰的独特性，严重性，已经让刑法的这种手段调控的最后手段行不得不显现的时刻。大多的 关于性骚扰的民事规制，完全不能起到，拯救受害者，惩罚施害者的效果，而只有从刑法的高度，以自由刑为主要制裁的手段，才能使性骚扰双放的既得利益与上是利益达到平衡。

五、性骚扰的入刑构成要件解构1、我国的犯罪定义及入罪标准

我国官方的普世观认为：犯罪就是具有一定的严重危害性的触犯刑律的且应受刑罚惩罚的行为。同时某一行为在我国成为犯罪的实际操作中是严格遵循四要件符合的标准说，即是，某一行为必须符合刑法条文上的犯罪主体，犯罪客体，犯罪行为的主观方面，犯罪行为的客观方面。

2、性骚扰之犯罪主体解析

笔者认为，性骚扰罪的犯罪主体应该是一般主体，达到法定年龄（年满16周岁）且具备完全的民事行为能力的自然人。在现实社会生活中，大量的研究和保护都是正对女性权利受到侵犯而做出的，很少有对保护男性性权利的内容，但是随着总体女性地位的上升，及这一趋势的到来，我们应该打破女性弱化的思想，适时的有正对性的家大多男性性权利的保护，在两性的性骚扰上，做到几部片女性受害者，也不让侵害男性性权利的犯罪者逍遥派法外，做到女性，男性的共同平等。

3、性骚扰之犯罪的主观方面解析

性骚扰之犯罪，明显之体现出实施者的主观意图之直接性，即是说本罪的主观方面为直接故意，间接故意、过失不再此罪的主观方面，主观方面无需赘述，然而，在实施者明显感受到对方不愿意，或者是认识到自己的行为可能产生这样的结果，而放任自己的行为去行为，明显自相矛盾；同时过时的无对对方实行性骚扰，通过动机与目的的支配从而实施性骚扰行为，没有目的便没有意图，没有意图也就无所谓目的，两者是相互的影响的，并且是不能单独存在的。同样，母的和行为也是相互为依托的，除雾意识外的行为，没有无目的的行为，也没有无行为的目的，行为都是靠目的支撑的。过失与间接故意之所以没有构成性骚扰，是因为行为人在过失或者间接故意的情况下对自身的行为是无意图无目的行为，没有实施性骚扰的主观意图便无法完成性骚扰行为。

4、性骚扰之犯罪客观方面解析

见之性骚扰的变幻无测，但是其具体表现总结如下：性挑逗，主要以人的语言、眼神。肢体语言等引诱对方，使之产生性幻想某些从而满足行为人的性欲望的行为；性贿赂，失职行为人未达到某种目的，通过对对方提供性服务，从而达到自己目的的行为；性要挟，就是指以某种理由或者借口，未必或者胁迫某人满足其性利益的行为；性攻击，知之行为人处于性骚扰的目的，对对方采取暴力性性骚扰的行为。

5、性骚扰之犯罪的客体解析

性骚扰行为侵犯了人的一般人格权，人格独立是每一个人都自由且平等的享有，这种独立性是指不受他人支配、干涉、控制人各自有表现为保持人格的自由，发展人格的自由。人格尊严是一般人格权所具有的基本内容。在法律适用中，应当依据人格尊严解释各项具体人格权，创造新的具体人格权，以及补充不被具体人格所涵盖的一般人格利益。从人格权的概念及特征的分析及一般人格权的定义、内容中可容易看出，性骚扰行为侵犯人的尊严。由于人格权包含若干具体内容，在所具有的呢容重难以有与之对应的具体人格权加以适用。在立法没有做出规定之前，司法实践中对性骚扰行为可认定为一般人格权。这种认定是有理论依

2012年12月上355青春岁月据和符合法律精神的。

六、罪状描述及法定刑

性骚扰入罪以后的罪状表述及法定刑问题。性骚扰在我国的法律体系里，并没有统一的概念，例如入罪之后的罪状如何表述，便成了关键的问题，有的人为性骚扰罪下了定义：对他人提出的不受欢迎的性接近、性好处要求，以及实施其他具有性内容的言语或者身体的侵扰的行为，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯本罪的告诉才处理。从而把性骚扰罪列入了自诉案件的范畴里去了，这符合本罪的特点，应为性骚扰罪在我国的刑法罪里面并不是具有最具有严重的社会危害性的，叫起来强奸罪来说，应该雏形比起较轻；同时由于我国强制猥亵，妇女罪的存在，双方存在辨别上的些许困难，但是区别是明显的所以处刑故以宽松为主，同时保有必要的有期自由刑，给予犯罪者以必要的威慑与惩罚，起到更好的符合我国的形势政策的报应与“填补”型责任，但第2款规定了原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入赔偿损失的范围。

显然，从激励诉讼的角度，这种民事责任是不够“吸引人”的。这里不得不提及就是美国的3倍损害赔偿制度，这种制度极大地促进了私人主体提起反垄断诉讼的热情，在美国法院审理的反托拉斯案件中，私人诉讼已经占据了绝对多数。笔者在此比较赞同王健教授的观点：“我们不妨引入双倍赔偿制度。另外，有些国家虽然规定了惩罚性赔偿制度，但其反垄断私人诉讼的效果并不好，这是因为在这些国家损害赔偿的计算难度很大。原告要举证‘遭受损失后的财务状况和如果没有遭受时的财务状况的差额’我们不妨借鉴德国的计算损害赔偿的简化规则，‘当评估损失时，法院可以根据《民事程序法》第287条的规定，考虑以企业因违法行为所获得的那部分利润为基准来确定具体的赔偿金额’。”

另一个重要的问题就是费用承担，即败诉后诉讼费用的承担问题。面对反垄断诉讼这样一个多半是实力不对称的诉讼，如果仍旧采取败诉方承担诉讼费用话，无疑更加会让私人诉讼的热情大减，因此有学者鼓励采取美国的“单方诉讼费用规则”（one-way cost srule）。按照该规则，如果原告胜诉则，诉讼费用由被告承担；如果原告败诉，则被告不能要求原告承担诉讼费用。如果说在惩罚性赔偿的标准上我国的立法者仍旧估计其中的利益博弈和国家政策，那么在诉讼费用制度的改革就再没有可以犹豫的理由了，因为私人诉讼这一途径在世界上已经有比较成功的经验，是反垄断法实施的重要一环，而激励原告无疑是其必须设置的制

预防的理念。

【参考文献】

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[8] 陈兴良. 刑法学哲学的走向[M]. 北京: 法律出版社, 1999:265.

【作者简介】

杨峰（1987—），男，汉族，四川省成都市人，四川大学法学院2011级研究生，主要研究方向：法学。

度，这也是美国、欧盟等比较成功之处。

三、结语

通过以上的分析，我们可以得出的结论如下：《若干规定》在反垄断私人诉讼的程序上做出的细化和可操作化的处理；但同时这样的进步意义又是很有限的，如何从诉讼的实际困难出发，推动这一制度的开展，是问题解决的关键，这其中核心的问题式原告的举证能力和激励制度，而《若干规定》没有更为详尽的证据制度和激励制度。当然，抛开这些比较先进的制度的设想，李剑教授的结论更让人深思：“对于中国反垄断法而言，重要和紧迫的是如何让反垄断执法机构有效发挥作用，转变执法方式，并从有效约束的角度来完善内部执法程序和司法审查程序，非单纯地增加私人诉讼原告的获胜几率。”，可能对于目前的中国“公力为主，私力为辅”的现实，这种观点更加具有意义。

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[4] 王 健. 关于推进我国反垄断私人诉讼的思考[J]. 法商研究, 2010,3.

【作者简介】

姚琦，男，汉族，陕西西安人，四川大学法学院硕士研究生，主要研究方向：经济法。

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样可以不使这件坏事变得更糟糕，笔者认为这才是对青少年的一种负责态度。而家长也不应该对青少年这些性的问题进行回避和歧视，应该正确的引导自己的孩子去直面这些本就存在的问题，或许您和孩子坦诚的沟通这些问题要比他从其他渠道躲躲闪闪的知道了去尝试更能阻止他们犯罪。

其实青少年的愿望很简单，他们只是渴望被这个社会所关爱，被父母、老师、同学所关爱和注意，得到应有的认可和评价，他们善良而单纯，梦想着未来的生活，但是家长忙于工作或者生活，因为沟通交流的缺乏使得他们忽视了青少年的成长，错过了为他们鼓掌喝彩的精彩时刻；老师为了争取升学率而忽视了那些沉默青少年的优秀，错过了为他们的优秀和未来惊讶的美妙瞬间；同学为了迎合老师家长强行附加的道德观而忽视了周遭那些总是犯错的同学的善良，错过了为他们的善良去感动的纯洁刹那。青少年怀着憧憬以为这个世界只有“真、善、美”的存在，结果现实却是令所有成年人都尴尬的肮脏，这种肮脏的现状仿佛艾滋病一样，迅速又无法控制的毒害着我们寄以希望的青少年们，他们仿佛穿过一片桃花林，走进了山洞，渴望在从光亮处出去时见到的一片幸福祥和的世界，而当他们走出山洞时看到的却是满目疮痍、追逐杀戮、病痛狼藉，那么我们又有什么理由去指责、谩骂、轻视他们，我们反而应该不断的反省自己，去为了让他们不对成人失望而努力。就像电影《围城》一样，其中的女主

角应为被她的父亲强奸而对生活充满了绝望，而当她看到自己的亲姐姐只是默默观看时她的心理变的更为扭曲，甚至给自己的亲姐姐灌了迷药找人强奸自己的亲姐姐来报复她，并从此走上了不归路，而其中好多青少年都是因为不同的原因而走上了犯罪道路，这是可悲的。

少年强，则中国强。多好的句子，当初的少年，之后的青年，菜市口消散的灵魂；辛亥革命中飞涌的炮灰；抗战八年中那些无愧匹夫有责的国之英烈……而我们却有愧于这些英烈，没有给未来的青少年创建一个美好的环境，让他们茁壮成长，我们一味的去指责他们，可是若并不是我们的不正确引导，他们又怎么可能走上犯罪道路呢？毕竟“人之初，性本善”，只有经历了社会这个大染缸才会变得五颜六色，所以笔者希望家长和老师可以更多的关爱青少年的心理，从而减少他们的犯罪。

【参考文献】

[1] [德]诺斯拉特·佩塞施基安. 积极心理治疗:一种新方法的理论和实践[M]. 白锡垄, 译. 北京: 社会科学文献出版社, 2004:112.

【作者简介】

鹿璐（1987—），女，汉族，内蒙古自治区呼和浩特人，四川大学法学院硕士研究生，主要研究方向：刑法学。

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