法律适用的困惑与抉择

法律适用的困惑与抉择

——农村土地承包经营权纠纷疑难问题研究

土地是农民的命根子。土地问题政策性强，一些重大变化和提法首先是以中央文件的形式公布并付诸实施，由于一些干部法律意识淡薄，在政策落实过程中要么不作为，要么乱作为，加之一些农户法律上的无知和轻率，引发很多棘手的农村土地承包经营权纠纷案件，而相关的法律法规常常滞后于现实生活或者与现行政策相左，给法院审理此类案件造成法律适用上的困难。本文拟对实践中常见的一些疑难问题进行归纳和梳理，以期正确把握政策，准确适用法律，促进人地和谐，维护农村稳定。

一、农村土地承包经营权的性质

“权利乃享受特定利益的法律之力”。农村土地承包经营权是农民在集体所有或者国家所有由集体使用的土地上得以使用收益的他物权，属于用益物权，包括占有、使用、收益三项权能，随着《农村土地承包法》的实施，又增加了有限制的处分权能。有论者认为农村土地承包经营权分物权和债权两种性质，笔者对此不敢苟同。《农村土地承包法》区分“家庭承包”和“其他方式的承包”，主要针对不同的土地类型，后者与前者的区别仅仅在于承包的权利、义务以及期限非由法定而由双方协商，合同一经确立，农户均取得土地承包经营权并得以占有、使用、收益，此项权利在权利体系中属于绝对权（或称对世权）项下的财产权项下的物权项下的用益物权，而债权属于相对权（或称对人权），与土地承包经营权不是同一位阶的权利，学理上似不应存在债权性质的物权之说。家庭承包的土地承包经营合同不妨有债权的内容，责任制之初家庭承包户要完成国家定购任务、上缴税收和集体提留，这些都是发包方对承包方享有的“债权”，难道因此就说家庭承包户拥有的是“债权性质的承包经营权”吗？发包方起诉要求承包方履行义务，是基于用益物权权能的物上请求

权，在权利体系中乃法律之力，与属于特定利益的债权并无冲突，不能改变土地承包经营权的物权性质。值得一提的是，《民事案件案由规定》将农村土地承包合同纠纷归于“债权纠纷”的一级案由之下值得商榷，笔者认为应当和土地承包经营权纠纷一并归入用益物权纠纷（二级案由）之下为妥，建议将农村土地承包合同纠纷更名为农村土地承包经营权流转合同纠纷。至于农（林、牧、渔）业承包合同纠纷，其本质也属于用益物权纠纷，亦应归入该案由之下。

二、土地承包经营权纠纷的成因

根据笔者多年的审判实践，试将土地承包经营权纠纷形成的原因归纳如下：（一）基层组织薄弱或者不健全，责任制之初就遗留下界限不清、登记不明、地亩账混乱等问题，造成承包经营权归属难以确认。（二）基层干部的不作为和乱作为，是造成农地纠纷的主要原因，一是二轮延包走了过场，有的根本没有开展二轮延包，没有把已经发生的土地流转确权到现承包户，有的工作粗糙，“两证”（土地承包合同证书和土地承包经营权证书）发放要么张冠李戴，要么干脆没有发放，人证不符，极易引起争议，可称之为“延包后遗症”；二是违法收回、调整承包地，人为造成大量纠纷；三是以其他方式发包土地不按法定程序，不订立书面合同，权利、义务关系不明确，一旦发生纠纷，双方都空口无凭。（三）其他利益冲突延及土地承包，比如承包者以前任村干部欠债务为由拒交承包费，现任村干部要求收回承包地等等；（四）村干部不团结，支书、村长各行其是，在发包过程中“一女二嫁”，导致纠纷产生；（五）责任制实行后农民乱转乱让承包地，其中大多采取口头合同，有书面合同也不规范、不全面，争议发生后难以定夺。

三、法律适用：困惑与抉择

审理土地承包经营权纠纷案件，经常涉及诉讼主体、诉讼时效、流转方式定性、案外

因素（比如社会稳定）等一系列问题，由于相关的法律法规条文以及司法解释比较笼统，有些法律法规之间相互抵触，有的条文之间涵义又过于相近，常常造成法律适用时取舍的困惑。首先需要明确的是民法关于时间的效力原则有二：1、法律不溯及既往原则，2、新法改废旧法原则。法律适用则应遵循以下原则：1、特别法优于普通法，2、强行法优于任意法，3、例外规定排除一般规定，4、无具体规定时方可适用原则性条文。下面结合几个案例阐述常见疑难问题及法律适用的心证过程。

案例（一）、1999年甲村委会开展二轮延包，乙家共5口人分得6亩承包地，并领取了“两证”。当年年底，甲村进行土地调整，因乙有一女已经出嫁，村委会收回其名下的1.2亩承包地给丙家新增人口补地，但未办理“两证”的更改手续。现乙起诉甲、丙，要求返还该1.2亩地。

疑难问题：1.《农村土地承包法》对其实施前村委会收回、调整承包地的行为是否有溯及力？2.如果当时办理了“两证”的更改手续，丙能否继续承包该土地？3、设乙女在婆家分得了承包地，甲村委会的行为是否有效？在婆家未分得承包地但承包了他人转包的土地呢？4、设乙只起诉丙，如何处理？

解析：这是一起典型的发包方违法收回、调整承包地案件。《农村土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。《农村土地承包法》自2003年3月1日起施行，依法律不溯及既往原则，该法对1999年的土地调整行为似不应具有溯及力，但该法第二十条“耕地的承包期为30年”所反映的“三十年不变”政策首先见之于中央文件，在1999年的二轮延包中即已实行，绝大多数土地承包经营权纠纷案件的诉争事实发生于该法实施之前，如果不适用该法，此法的立法价值和实际意义将大打折扣，故该法在时间上的效力应当以纠纷发生的时间（当事人知道自己的权益收到了侵犯而主张权利）判断。

问题判断：1、《农村土地承包法》的适用应以立案时间决定，该法实行后尚未处理完毕的纠纷应当适用该法，但是，对于普遍存在此种情况的村庄有必要通过司法解释创设例外或者约束性条款，比如需先经政府处理、仲裁等前置程序等，限制此类诉讼以维护社会稳定；2、即使当时办理了“两证”更改手续，如果村委会违法收回、调整承包地的事实成立，丙亦无权继续承包该地；3、当且仅当乙女在婆家分得了30年不变的承包地时（以获得“两证”或者依法登记到地亩帐为准），甲村委会收回并重新发包乙女土地的行为方有效，承包他人土地不在此列。4、此类诉讼应当以发包方和现承包人为共同被告，仅起诉现承包人的，可向当事人释明法律，由其申请追加，不同意追加的，裁定驳回起诉。

案例（二）、甲1995年因从事客运找到其所在的生产队队长，交代将其4.5亩承包地找人代种，队长找到乙，乙要求生产队会计将该4.5亩地的地亩帐从原告名下拨到自己名下，在此期间关于该地的提留统筹费及农业税甲都让会计向乙收取，乙亦缴纳了上述费用。1999年二轮延包，甲乙所在村没有进行土地调整，也没有按上级要求向村民发放“两证”。2006年4月12日甲起诉要求乙归还该4.5亩地。

疑难问题：1、原告起诉是否超过诉讼时效？2、本案中原、被告之间是何种流转关系？3、生产小队能否作为发包方？4、如果本案流转行为发生于2000年又当如何处理？

解析：此案代表了另一种典型的土地承包经营权纠纷即无证诉讼，同时提出了土地承包经营权纠纷的另一常见问题时效问题。土地是最基本的生产要素，是农村生活的基本保障，土地承包经营权是农民赖以安身立命的重要权利，不应当适用诉讼时效。原、被告未直接见面而通过小队长对系争土地进行流转，这一民事法律行为既有自愿交回的部分法律特征，也符合转让的法律构成要件，还可以视为原告弃耕而发包方收回并重新发包。本案的流转发生于二轮延包之前，乙自接种该地后即代甲向发包方履行了全部承包义务，事实上已经与发包方形成了新的承包关系，该村二轮延包走了过场，可视为顺延了一轮承包关

系。乙在接种该地后将该地的地亩帐转至自己名下，生产小队是村集体经济组织，依照《农村土地承包法》第十二条规定可以作为发包方，其会计更改地亩帐属于职务行为，从更改之日起即确认了与乙的新承包关系，甲要想再承包土地，应当向发包方提出由其在机动地中解决或者通过土地流转办法解决。假设本案发生于二轮延包之后，按国办发明电【2004】21号精神，则必须将该地还给原承包农户继续耕作，已经发包给别的农户的，如果是短期合同应将收益支付给原承包农户，合同到期后将地亦交还原承包农户；如果是长期合同，可以修订合同，将地及时交还原承包农户，或者在协商一致的基础上通过给予或提高原承包农户补偿的方式解决。

问题判断：1、本案不适用诉讼时效；2、原、被告的土地流转属于承包经营权的转让；3、村生产小队可以作为发包方；4、如果二轮延包中甲取得了30年不变的承包经营权，即使将上述流转过程重演，乙亦应将系争土地返还。

案例（三）、甲为乡医，无暇耕种土地，1998年初将其全家所承包的13.2亩土地交给村委会代管，当时言明谁种地谁拿农业税，但自己不要报酬，条件是自己何时种何时交还给自己。同村的乙、丙兄弟二人于1997年携全家从东北迁回老家，向村委会要地，村委会便将甲交回的土地分给乙、丙6亩，其余分给其他人。1999年该村进行土地二轮延包、发放“两证”同时进行土地调整，对有人口变动的农户土地进行抽补，将该6亩地的证书发给了乙、丙并向其收取了证书工本费10元，但承包人的名字仍为甲。此后乙、丙耕种该6亩地至2003年，并在该地上打了机井、栽了果树。甲却于2003年要求收回自己的土地，其他人交回了7.2亩地，惟乙、丙拒绝，甲诉至法院。

疑难问题：1、甲向村委会退地是何种性质的行为？2、乙、丙于1999年是否取得了系争土地的承包经营权？3、甲如果仍在行医而其子女务农，是否有权要求收回其承包地？其一家均行医为业呢？4、对乙、丙所打机井、所栽果树如何处理？其要想承包土地应通过

何种途径解决？5、如果乙、丙于二轮延包时将“两证”承包经营权人变更为自己名字，此案如何处理？

解析：本案甲向村委会退地的行为，兼有自愿交回和承包经营权转让的法律特征。依照《农村土地承包法》相关规定，自愿交回承包地的在承包期内不得再要求承包土地；而如果其有稳定的收入来源，经发包方同意可以将部分或者全部土地承包经营权转让给其他农户，转让后其与发包方在该土地上的承包关系即行终止。本案与案例（二）的不同之处在于甲向村委会退地时言明自己何时种地何时再将地交还自己，村委会在二轮延包中也将系争之地的“两证”填写了甲的名字，确认了其在二轮延包后对该地的承包经营权。乙、丙对所持“两证”并非自己名字没有提出异议，事实上承认了甲的权利。《农村土地承包法》的立法本意是赋予农民长期而有保障的土地使用权，法律面前人人平等，只要甲未丧失村集体经济组织成员资格，就有权要回其名下的承包地。

问题判断：1、甲的退地系承包经营权转让，但转让期限不得超过其首轮承包的剩余期限，至1999年转让期满，其又在二轮延包中重新获得承包经营权；2、乙、丙于1999年并未取得系争土地的承包经营权，其连续耕种的行为法律性质发生了变化，实际与甲形成了转包关系，其向村委会缴纳的税费抵顶了转包价款。3、无论甲及其家人从事何种职业，只要其仍是村集体经济组织成员，就享有对系争土地的承包经营权；4、乙、丙所打机井和所栽果树，应当依照《农村土地承包法》第四十三条之规定，由甲向二人补偿；其要获得承包地，应当向村委会主张权利，由村委会在机动地、农户自愿交回的土地以及其他方式增加的土地中调剂解决；5、如果二轮延包中乙、丙要求变更承包经营权人名字，村委会与甲协商后甲同意变更的，乙、丙即成为该地新的承包经营权人；村委会未与甲协商径行同意变更名字的，视为对甲转让土地行为的顺延，乙、丙通过延包亦取得承包经营权，甲要再承包土地只能向村委会主张承包其他土地。

案例（四）甲带妻子儿女一家四口迁入其做生意的沧州市，为了子女升学方便将子女转为非农户口，其所在村委会于2000年将其子女名下的承包地2.4亩收回转包给乙，但未办理“两证”的更改手续。因该地沿路，乙于2009年将该地卖与丙用于建设加油站，获价款15万元。现甲起诉乙、丙，要求归还该地。乙庭审中称系将地转包给丙。

疑难问题：1、村委会收回甲子女名下土地的行为是否合法？2、乙、丙之间属于何种流转关系？法院对本案应当如何处理？

解析：《农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农户口的”，发包方可以收回其承包的耕地和草地。本案甲虽然全家迁入设区的市，但并未全部转为非农户口，其子女系未成年人，转为非农户口后仍然需要父母供养，其转非不应构成发包方收回承包地的理由。乙、丙之间的土地承包经营权流转违反了土地承包经营权流转应遵循的“不得改变土地的农业用途”的原则。但是，《土地管理法》第十二条规定了“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，如果丙与乙依法办理了相关手续（其中重要的一环是经发包方同意），其流转关系应当适用善意取得制度。《土地管理法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”对于土地违法案件的处理，有权机关是县级以上人民政府土地行政主管部门。

问题判断：1、村委会收回甲子女二人承包地的行为不合法；2、乙、丙之间的流转关系属于土地承包经营权转让。如果乙、丙之间的流转未经办理登记手续，本案需要一个前置程序，由利害关系人请求土地行政主管部门对丙的土地违法行为做出处理；如果依法办理了登记手续，丙属于善意取得，在剩余承包期限内拥有对该土地的使用权，乙则承担向甲退回转让价款的义务。

案例（五）2006年11月份，甲经中间人说合，于酒后签订一份土地租赁协议，将其2.7亩土地永久租赁给同村村民乙。次日，甲收取了乙交付的租赁金若干元，乙取得土地后在上面搭建了工棚用于加工木器、家具等，占地0.5亩。2009年5月，甲以其当时醉酒、出于义气才答应出租、乙改变了土地的农业用途、双方的租赁协议属无效合同为由诉至法院，要求撤销该协议，判令乙返还该2.7亩土地。

疑难问题：甲、乙之间的土地租赁协议有无违法之处？此协议应否予以撤销？

解析：《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同”无效。《农村土地承包法》第三十三条规定土地承包经营权流转的原则包括“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”、“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”等强制性规定。本案双方订立“永久租赁协议”，流转的期限超过了剩余期限；乙搭建了工棚，改变了土地的农业用途，但均属于部分违反强制性规定，根据《合同法》第五十六条规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”流转期限违法可以依法限定在剩余承包期内；乙搭建工棚与农户为了看护农作物、果园、菜园等临时在地里搭建棚屋类似，只是部分改变了土地的农业用途，而且这种改变是可以补救和恢复的，不会对土地造成永久性损害；关键问题是甲接受了乙给付的价款，合同的主要条款已经履行，从维护交易安全的角度出发，应当确认合同只是部分无效。

问题判断：双方之间的土地租赁协议有违法之处，但只是部分无效，应当将租赁期限限定在甲剩余承包期限内，并判令乙合同期满后将土地恢复原状。

四、对策和建议：如何促进人地和谐

理想状态下长期稳定的土地承包关系需要一个起始点，在这个点上应当使所有农民分

到土地，因为此后至少30年内这种承包关系将保持不变，分地工作必须公平公正，人人各得其地，彼此相安无事。二轮延包事实上成为这样的“点”，但在当时“30年不变”尚未形成法律，更没有今天的惠农政策，农民对土地的重视程度远不及现在，二轮延包工作没有完成其历史使命，留下诸多后患，当前许多土地承包经营权纠纷就是“延包后遗症”的发作。实现人地和谐是一个系统工程，要化解人地矛盾，减少农地纠纷，应从以下几个方面着手开展工作：

第一，应当加强立法协调工作，修改相关法律法规和司法解释中有冲突、有矛盾和与现实脱节的条款，比如《土地管理法》第三十七条第三款“承包经营耕地的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的土地”，与法释【2005】6号第六条存在冲突，应协调一致起来；再如承包经营期限，《土地管理法》第十四条定为30年，《农村土地承包法》分为耕地、草地和林地并分别限定为30年、30～50年、30～70年。笔者认为土地承包经营期限不宜法定而应当以中央文件的方式进行政策引导，由当事人意思自治。

第二，各级人民政府应当加强对农村土地流转的管理，对已经合法流转的土地办理“两证”更名登记手续，使持证人、承包地块、面积与“两证”完全相符，进行下轮延包时要坚决杜绝行政不作为现象，做到未雨绸缪、周密部署、防患于未然。对原来依法收回的弃耕抛（撂）荒的土地和二轮延包前调整、收回的土地业已向他人发包成立新的承包合同关系的，尽量维持现状，弃耕抛（撂）荒和被收回土地者确需回归农业的，可在机动地、其他方式的承包地中解决。要真正赋予农民在土地立法和政策制定上的知情权、参与权和话语权，在政策推行过程中统观全局，依法行政，计划周详，政令畅通，同时加强土地法律法规的宣传普及工作，提高乡村干部和农民的法律素质和自我保护意识，引导乡村干部依法开展和管理土地承包工作，减少“乱作为”引发的纠纷。

第三、 进一步明确发包方收回土地的具体权限。《农村土地承包法》第三十一条规定，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承；林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，联系第二款以及第五十条“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”的内容，似乎可以理解为承包者死亡当年的承包收益可以依法继承，此后土地可以收回。但是，全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国农村土地承包法（草案）>修改情况的汇报》明确\"家庭承包是以户为生产经营单位的，家庭成员死亡的，土地承包经营权不发生继承的问题。\"笔者认为土地承包经营权是农村集体经济组织成员权的延伸，发、承包都应当以人为单位，家庭承包只是形式，家庭内部成员成年后分家立户，其土地分配也只能分得其名下的一份，家庭成员死亡，其集体经济组织成员资格不复存在，其名下的承包土地理应收回，但如果同一家庭有新增人口的，法律可赋予其对该土地的优先承包经营权。此外，《农村土地承包法》只规定了“不得”收回承包地的情形，对应当收回的情形未做明确规定，建议修改该法时对发包方可以收回承包地的权限予以明确，并在第二十八条增加一项“（四）发包方依法收回的”，以填补该法对发包方管理权利保护的缺失。