浅析我国劳动法立法现状及完善

提供者：王欣然 时间：2009-9-26 17:34:05 来源于：本人2006年创作 作者：王欣然 浅析我国劳动法立法现状及完善 安徽古圣律师事务所 王欣然

摘要：本文主要主要是通过1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》颁布后所暴露出的问题，来论述中国目前在劳动法律制度设计中存在的缺陷，以及我认为应当如何解决的方案。

关键词：劳动立法、劳动法、劳动者、用人单位（1）、用工单位（2）、农民工（3） 一、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益的现象 1、用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同

用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式，目前最常见的主要还有以下两种表现形式：

第一种表现形式：用人单位通过包工头来招用劳动者，从而避免了自己与劳动者直接接触而签订劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型，也最具代表性。

第二种表现形式：要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同，然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同，也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。 这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大公司，尤其是一些外企惯用的手段。通过这种用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司转嫁风险和责任，这种用工方式实际上钻了法律的空子。一些大公司选择那些实力一般的不知名公司，然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司，而大公司只需向这些小公司支付一定额的费用。一旦发生事故，员工索要赔偿，小公司赔不起可以随时破产，却丝毫不会影响到大公司，从而回避了大公司对员工可能承担的所有风险，致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔，假雇主无钱可赔”的纠纷和困境（4）。 2、用人单位拖欠劳动者工资

虽然《劳动法》规定禁止拖欠工资，但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。据《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示，被调查的

农民工中，基本能按时领取工资的达到47.78％，有时延期和经常延期的比例达到35.68％和15.68％（5）。历年来，中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。„„可以想象，全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字（6）。 3、用人单位不为劳动者缴纳社会保险

用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现，体现在农民工这一劳动者群体身上。据有关部门统计，中国农民工总数应该是2.5亿，而这个庞大的劳动者群体一直在重复着没有养老保障的打工生活（7）。 4、用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇

虽然劳动法规定用人单位应当支付劳动者工伤待遇，但是在现实生活中却有大量的因工负伤的劳动者无法享受工伤待遇的现象。如“珠三角每年发生断指事故个案至少有3万宗，被机器切断的手指头超过4万个”（8）案例中的工伤者就大多未依法享受到法定的工伤待遇。 二、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益现象的原因在于劳动法立法存在缺陷，这些缺陷主要有

1、劳动法立法对于劳动者的概念没有给予明确界定

上至国家主席，下至种田的农民，都是劳动者。但并非所有的劳动者都是劳动法上的劳动者。对于何谓劳动法上的劳动者，至今没有任何劳动法律、法规给予明确界定。 2、劳动立法没有明确规定用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的法律责任

虽然《劳动法》规定了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，但是对于用人单位拒绝与劳动者签订劳动合时用人单位应当承担什么样的法律责任却没有明确规定。由此造成了这两条法律规定的形同虚设的局面。 对于用人单位不签订劳动合同的原因，《劳动合同法需要解决的几个问题》一文一针见血地指出：一是受降低用工成本的驱动，为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任；二是不签订劳动合同的责任条款滞后，现行法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施（9）。 3、劳动仲裁程序设置的不合理

劳动法规定劳动争议案件必须经过劳动仲裁程序，实际上等于规定了劳动争议类民事案件实行三审终审制，这在实质上已经篡改了《民事诉讼法》所确定的民事案件二审终审制的基本原则。

撇开这一问题暂且不论，劳动仲裁立法尚存在以下重大缺陷：

（1）劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位不明确。

《劳动法》第81条 规定“ 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。” 根据本条规定，我们很难看得出劳动争议仲裁委员会是一个什么性质的组织或者单位。

首先，劳动争议仲裁委员会是国家的审判机关吗？很明显它不是的。其次，劳动争议仲裁委员会是类似于商事仲裁机构那样的民间组织吗？也不是的。再其次，劳动争议仲裁委员会是劳动行政部门的一个内设行政机构吗？很显然也不是的。

那么，劳动争议仲裁委员会究竟是一个什么样的组织呢？劳动立法对此没有明确界定。 （2）组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源、仲裁员的标准与素质要求不明确。 首先，从组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源看，劳动立法规定的极不科学。

《劳动法》第81条的规定，公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员，因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注定他们只能是行政人员，而不能是参加非职权活动居中裁判的仲裁人员（10）。 至于中国的工会是聋子的耳朵——摆设，其代表又有何作为？

其次，从选任劳动仲裁员的标准看，劳动立法的规定同样极不科学。

《劳动争议仲裁委员会组织规则》第16条规定“裁员应具备的基本条件：„„„（五）具有高中以上文化程度，身体健康，能坚持正常工作”。这与法官执业、律师执业必须取得司法资格的要求相比，简直就是天壤之别，劳动仲裁员的文化素质只要具有高中以上文化程度即可？！高中文化程度即可担当劳动仲裁员？！有了这样的规定，在劳动仲裁实践中存在着“仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任

的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性（11）。”等等现象也就不足为奇了。

（3）劳动立法在规定劳动争议案件申请仲裁的时效为60天仲裁的时候没有规定用人单位对劳动者的书面告知义务，60天仲裁申请时效对劳动者极不公平。

（4）当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者告状无门。

根据最高人民法院《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》，劳动者只有拿到了劳动争议仲裁裁决以后才可以向人民法院提起民事诉讼。而当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者

劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者由于没有拿到仲裁裁决而无法提起民事诉讼，如果劳动者对此不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。结果就是：劳动者告状无门。 （5）劳动争议案件诉讼周期太长。 以工伤为例，笔者承办的潘松林诉铜陵县新建吴家山煤矿工伤赔偿法律援助案件，农民工潘松林于2005年1月29日晚在井下因工负伤，该案至本文成稿时尚在一审诉讼程序中，至今未能开庭审理。珠三角第一代劳工律师周立太作了一个统计，从工伤性质确定，到提起仲裁，最后进入诉讼，平均需耗时近3年时间（12）。 由于劳动仲裁程序立法设计中的上述种种缺陷，故此在实践中经劳动争议仲裁委员会审理的劳动争议案件数量与实际所发生的劳动争议案件数量相比，简直就是冰山一角。以拖欠工资为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中

旬全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元（13）。假定每名劳动者被拖欠1万元工资，则仅就拖欠工资类的劳动争议案件之数量就应当不少于1000万件。而据《中国劳动统计年鉴》公布的数字，《劳动法》颁布后的11年多的时间里，全国各级劳动争议仲裁委员会自立案受理劳动争议案件的合计总数量为134.6249万件（14），与前述应当实际存在 的1000万件拖欠工资类的劳动争议案件的数量相比，尚不到15％。而且这1000万件劳动争议案件还没有包括工伤赔偿纠纷、解除劳动合同纠纷等其它类型的劳动争议案件。 通过以上分析，笔者认为：我国目前施行的劳动仲裁程序实乃劳动法立法史上的最大败笔。

4、劳动立法对劳动部门的行政不作为行为应当承担什么样的具体的法律责任未作明确而具体地规定，以至于虽然《劳动法》第9条、第85条至第87条、第89条至第92条、第94条、第95条、第98条、第100条共计12条规定，专门规定了查处劳动违法行为系劳动行政部门的法定职责，但是在实践中，劳动部门却大都未依法履行其法定职责。比如前文所列的种种劳动违法行为，都属于劳动部门法定职责管辖范围之内的事。但是劳动部门却行政不作为，以致有些问题已经酿成了严重的社会问题。

5、法律援助制度不完善

中国的劳动立法对于应当给予法律援助的劳动者未给予必要关注，在劳动立法时没有明确规定具体的法律援助方式、方法，令人遗憾。 三、劳动法立法缺陷所导致的后果

1、将不应当列入劳动法范围保护的人列入了劳动法保护范围给予了保护，而应当得到劳动法保护的劳动者却没有列入劳动法保护范围内予以保护 第一：不应列入劳动法保护而列入的有：

⑴工会委员会的专职工作人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是中国的劳动立法却将之列为劳动法上的劳动者。

根据《工会法》第2条和第6条的规定，工会是工人阶级的组织，而且在劳资关系中，工会是代表工人利益与资方处于对立的群众性组织。

但是，劳动法体系中的《工会法》第18条、第41条、第48条却同时又规定工会主席等工会专职工作人员应当与用人单位订立劳动合同，并从企业领取工资、奖励、补贴等。 劳动立法中的这一规定非常荒谬：既然工会委员会的专职工作人员要与企业签订劳动合同，工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴、社会保险和其他福利待遇等，由所在单位支付。那么试问：在此情形下，当用人单位实施了侵害劳动者利益的劳动违法行为时，工会又如何站在劳动者一方去维护劳动者的合法权益呢？。 ⑵企业中的中共各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动立法却将之列为劳动法上的劳动者。

中国共产党是一个政治组织而不是一个经济组织，各级党委的专职书记、支部书记是不接受企业的管理与分配的，他们也不是为企业进行工作、直接给企业创造利润的劳动者，他们是为中国共产党这一政治组织服务的，各级党委的专职书记、支部书记服从的是中国共产党的管理与分配。因此，企业中各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者。 但是原劳动部劳部发〈1995〉202号和1995年309号文件却明确规定党委书记、工会主席等党群专职人员应当与所在单位签订劳动合同，并由所在单位支付工资等。 这一规定同样荒谬：如果中国共产党的专职书记应当与用人单位签订劳动合同，那么用人单位内的其它民主党派、其它社会团体的专职人员是否也应当与用人单位签订劳动合同呢？是否也应当由企业向他们支付工资、奖励、补贴和社会保险呢？是否也要适用劳动法来保护他们的权益呢？

⑶董事长、经理、厂长、高级技术人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动立法也将之列为劳动法上的劳动者。

他们在工作中行使的是“雇主指令权”，对其他劳动者有指挥、管理的权利，应认为是雇主的经理人或代理人。所以在国外，经理董事等是被视为资方代理人的（15）。因此董事长、经理、厂长不应当属于劳动法上的劳动者范围之内的。

但是劳部发[1995]309号文第11条却规定：经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。

请看我们的劳动立法的规定：经理与上级部门（不是与企业）签订劳动合同？！签订劳动合同居然依据《中华人民共和国公司法》的规定去签订？！ 第二、应列入劳动法保护范围而未列入的有：

⑴农民工应属于劳动法上的劳动者，但没有被列入劳动法范围内保护。

作为一个整体，从比例上看，农民工在我国第二产业从业人员中占58%，在第三产业从业人员中占52%，已成为支撑我国工业化发展的重要力量。农民工在加工制造业从业人员中已占到68%，在建筑业从业人员中占80%，已成为我国产业工人的重要组成部分。从数量上看，我国外出农民工数量为1.2亿人左右；

如果加上在本地乡镇企业就业的农村劳动力，农民工总数大约2亿人（16）。

但是劳动立法却没有明确将这些需要得到劳动法保护的、大约2亿多人的劳动者列为劳动法上的劳动者。 ⑵《论“劳动者”主体界定之标准》一文列举了目前在我国城市中存在大量的“三送工” （送水工、送奶工、送报工）、我国现实中的保险代理人、出租车司机这三种尚存争议的劳动者应当列为劳动法上的劳动者（17）。笔者对此持赞同意见。 劳动立法忽视了这三种人的劳动合法权益，原因在于劳动立法对何谓劳动法上的劳动者之概念没有一个明确的界定。

2、在《劳动法》颁布后，劳动者维权之路更为艰难。

⑴劳动者维权时，首先面临的第一个难题是选择依据劳动争议程序还是普通民事诉讼程序。 即使在劳动法学界，对如何认定没有书面劳动合同的劳动者与用人单位之间的关系，也是一个颇有争议的问题：当双方发生争议时，劳动者与用人单位之间的关系到底是劳动关系还是普通的民事劳务关系？是选择劳动仲裁程序还是选择普通的民事诉讼程序解决纠纷？对于这个问题，在劳动法学者、专家之间尚且存在争议，理解不一致，更何况作为一个维护自身合法权益的普通劳动者了呢。

⑵劳动者即使在正确选择了劳动仲裁程序后，仍需支付高昂成本，最后结果却可能是得不偿失。

劳动争议类民事案件与其它非劳动争议类的民事案件多了一个前置程序：劳动仲裁程

序，而且这是必经程序。如此一来：劳动者维权需要支出更多的时间成本和更多的经济成本。 以拖欠工资类的劳动争议案件为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。而为索回这1000亿元欠薪，整个社会需要付出至少3000亿元的成本。调查显示，农民工讨薪需付出四大成本：经济成本、时间成本、政府成本、法律援助成本（18）。 劳工律师周立太认为，高昂的诉讼成本导致外来工不愿意通过合法途径维护自身权益。而很多老板则故意通过走司法程序来消耗外来工，逼迫他们私了（19）。 3、劳动立法缺陷对中国政府的影响

⑴若干年后的中国政府要为现在劳动者的养老问题而买单。

以农民工为例，用人单位极少为农民工买养老保险，我国农民工总数大约2亿人，加上其他未参加养老保险的劳动者，若干年后的中国政府要为现在的这些数以亿计的劳动者的养老问题而买单。

⑵将本来应当由用人单位承担的工伤赔偿责任转嫁给国家。

2006年5月18日晚上8时30分中国今年以来最大的一起煤矿事故在山西省大同市左云县张家场乡新井煤矿发生后，国家安全局局长本毅中在事故现场对记者说：“矿主发财,矿工遭殃,政府买单”。为什么会出现这种现象呢？劳动立法缺陷使然也。 ⑶造成社会分配不公，使占中国人口多数的劳动者对政府产生不满情绪。

以建筑领域为例，建设单位支付给施工单位的工程款，基本应当由以下五部分组成：材料成本、利润、税款、工资、社会保险费。也即工程款应按照这五个部分分配。但是当前的现实是：位于前三位组成部分的社会分配基本没有问题，而对处于后两位组成部分的社会分配，由于劳动法立法的缺陷，现在已经出现了严重的分配不公问题：第一，工资并未依法分配，而是大量的被拖欠、克扣；第二、社会保险费更是大量的流失，以建筑工地上3200万农民工的养老保险费按每人每月180元计算为例，每年流失6912000万元，这些巨额养老保险费流入大大小小的包工头们的口袋中。如此分配格局早已引起广大劳动者对政府的不满。 ⑷让政府为用人单位的劳动违法行为买单。

权益遭受侵害的劳动者因劳动获得法律援助以后，由政府承担了援助律师的补贴，加上劳动行政部门为处理劳动者维权案件所投入的人力成本、时间成本，政府就为用人单位的劳动违法行为支出了大量的时间成本和经济成本。

⑸损害了中国政府的国际形象，给中国政府在国际上造成了严重不良影响。 改革开放后，为获得完成吸引外资外商任务的不正确导向影响，中国地方政府充分地利用了劳动立法的缺陷，不惜牺牲中国劳动者的利益，尤其是1.2亿农民工的合法权益，以至于有西方评论家惊呼:中国正在摧毁资本主义！显然,他并不是惊奇于中国的所谓竞争力,而是惊奇于我们竟然能够如此轻而易举地逾越现代资本主义的伦理底线,向着野蛮、冷酷的原始资本主义时代倒退。对这个结论,只需要看一看中国工厂中远远高于正常水平的工伤死亡率、远远超过正常水平的工作时间,我们就丝毫也不会怀疑了（20）。 中国在国际上的形象，事实上已经由一个社会主义国家变成了一个资本主义国家，而且是一个逾越现代资本主义伦理底线的资本主义国家了。 4、对国家经济的危害

⑴危及中国“自主创新”的国家战略方针。

作为一个以劳动密集型立国的发展中国家„„死守廉价劳动力优势已经开始阻碍社会的发展。因为劳动力太廉价，厂家没有更新技术、提高工人劳动生产率的冲动。新技术固然节省人力，却需要投资，而投资充满风险„„中国正在陷入一个低技术的陷阱。技术改造在廉价劳动力面前被“理性”地舍弃（21）。

⑵使得西方国家有借口对中国设置新的贸易壁垒。

现在除了关税贸易壁垒、技术贸易壁垒、绿色贸易壁垒之外，中国企业遇到了一个新的贸易壁垒：因不符合“社会责任国际标准”（sa8000）而在国际贸易中痛失订单的中国企业逐年增多。厦门市经发局负责人说，截至今年4月，先后有200多家厦门企业跌倒在这项新的贸易壁垒前（22）。

⑸对国有企业形成不公平的竞争。

外资设在中国的企业中除了没有象国企支出的党群专职人员、工会专职人员的工资、工会经费等成本以外，而且大多数的外资企业也没有承担履行为劳动者缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等法定劳动上的义务。如此一来，在现在的市场竞争中，国有企业的人工成本明显高于外资企业。这对国有企业而言形成了极不公平的竞争。 5、劳动立法中未设计具体的法律援助制度、程序与方式，造成了： ⑴律师没有办理劳动争议案件的积极性。

虽然《法律援助条例》规定了律师为劳动者提供法律援助可以从政府领取补贴，但现实中由于多数地方政府的财政负担问题，这条规定并未能得到执行，以至于律师们很少有办理劳动争议案件的积极性。

⑵鼓励用人单位继续实施劳动违法行为。 用人单位实施了劳动违法行为，不但可以获取非法利益，而且还无需为此承担任何法律责任，由此就助长了用人单位继续实施劳动违法行为的积极性。 四、完善劳动立法之我见

1、明确界定劳动法上的劳动者的概念

建议立法机构对何谓劳动法上的劳动者的法律概念予以明确界定。 2、关于劳动合同。

⑴只需在《劳动法》第3章中予以明确地规定：用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同并交付劳动者一份，否则当发生争议时因无劳动合同而无法确认双方的权利义务时，以劳动者的主张为依据确认双方的劳动权利与义务。 在这里我想着重说明的一点是，不签劳动合同，用人单位承担的法律责任就是举证不能的后果。因为书面的劳动合同只是证据而已。

那种以有无书面劳动合同来区分合法劳动关系、非法劳动关系的做法非常不可取。没有书面劳动合同，我们不能说劳动者与用人单位间的事实劳动关系为非法劳动关系，更不能据此而否认劳动者与用人单位间所存在的劳动关系的事实。 ⑵对于接受劳务派遣企业派遣的劳动者的用工单位，应当将其与用人单位签订的劳务派遣协议的复印件交付劳动者一份，同时用工单位与用人单位承担连带的劳动法上的责任。用工单位或者用人单位承担义务后，再依据劳务派遣协议与用人单位或者用工单位去区分他们各自的责任去。

3、关于劳动仲裁

鉴于我国劳动仲裁程序的存在缺乏法理依据（违反二审终审制）、与人民法院的民事诉讼的衔接问题等先天不足之现状，鉴于劳动仲裁程序十多年来实施的结果证明了这个程序实际上并不能起到维护劳动者合法权益、不能主持公平与公正之现状，更鉴于劳动仲裁程序实际上已经成为劳动者维权路上一道难以逾越的维权障碍之现状，笔者认为应当将劳动仲裁程序从劳动法中予以删除。

如果一定要保留这个程序，则必须对它进行完善，解决诸如60天的申请劳动仲裁的时效问题、劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位问题、劳动仲裁员的来源与标准问题、与人民法院民事诉讼程序的对接等等问题。 4、关于劳动行政部门行政不作为

劳动立法应当明确劳动部门行政不作为的法律责任，而且必须将这个法律责任落实到劳

动部门的具体责任人个人身上。《中国人民银行法》中关于银行民事赔偿责任落实到具体责任人身上的立法规定值得借鉴与学习。 5、关于最低工资。

笔者建议应当将《劳动法》第49条修改为： 省、自治区、直辖市人民政府确定和调整的最低工资标准不得低于上年度统筹地区公务员平均工资的60％。以公务员的上年度工资为参照标准确定每年的劳动者的最低工资，此举最为公平。

5、在劳动法中明确规定给予劳动者以法律援助的具体制度、程序和方法，并明确规定劳动者为了维权而支出的律师费、交通费、误工费为劳动者的直接损失，全部由败诉方的用人单位承担。

我国社会保障立法缺陷及立法建议-

【内容提要】我国社会保障立法的缺陷主要表现为立法理论及立法体系的缺陷。立法理论的缺陷主要为立法立论与立法基本原则上的欠缺。立法体系的缺陷主要为体系层面、效力层次及功能方面的缺陷。我国社会保障立法工作应在上述分析的基础上作进一步的调整与完善。 【关 键 词】社会保障/立法缺陷/立法建议 【 正 文 】

在我国建立一套较为完整的社会保障体系，已成为社会主义市场经济发展的紧迫需要，对此人们早已形成共识。学者、专家们对于我国社会保障体系的内涵及外延有过充分的论述，笔者也曾对在建立健全我国社会保障体系中应注意的问题作过简单陈述。[1]笔者认为，市场经济既然是法制经济，那么法制化问题是确保我国社会保障体系最终建立及运行规范、畅通之关键所在。本文旨在通过分析我国社会保障立法现状，指出其缺陷并提出相关建议。 一、立法理论缺陷

从法理学上，一个社会任何项目的立法都应有其立法的理论基础，此关系到该项立法的出发点、走向及体系，社会保障立法亦如此。对于我国社会保障立法究竟应归于什么样的理论基础之上，笔者以为这是我国学术界长期忽略的一个问题。不少学者多是就事论事，就我国建立社会保障体系的紧迫性、重要性而论述社会保障立法的“防护网”、“减震器”作用及效果。[2]究其原因是，对很多法律事项的理论研究是很欠缺的。就社会保障而言，立法理论缺陷主要表现以下二个方面。

一是立论基点缺乏或不当。立论基点也可以称之为立论本位，对社会保障立法而言是指社会保障立法的理论出发点。我们对社会保障问题的立论是近几年的事，之所以关注主要是因为随着国企改革的深入，原有团体保障功能受阻。就现状而言，我国社会保障立法更多的是定于事本位而非定于人本位。说它是定于事本位是因为我们的社会保障的立论多是遇事论事，而不是拥有一个自己原本的理论定位。我们讲，社会保障并非是无理论源头的事项，说到底社会保障本质上就是对人的基本生存权的一种救济与保障，它从一开始就是应属人权的重要权项的基本内容。人作为一个个体，他是一个社会的人，社会完全有责任对他的基本生存权作一个保障，这是现代社会文明的一个基本要求。我们都知道“人权”是资产阶级先进思想家于17～18世纪倡导的一个重要概念。作为社会主义国家，人权原本就是我们社会主义理论所倡导的，关键是我们所倡导的人权内涵与西方国家有着本质不同。社会主义的人权理论是真正意义上的人权理论，这是不同于西方国家的所谓人权口号的。从我们的人权理论看，生存权是我们人权的重点与核心，因此笔者以为社会保障立法的理论源头即应定于此，即应定于“人本位”。

二是社会保障立法缺乏统一的基本原则。社会保障立法的基本原则，是指集中体现社会保障法的本质和精神，主导整个社会保障法体系，调整社会保障法的基本准则，这是社会保障法的核心和灵魂。从我国社会保障立法现状看，我们对社会保障立法应有哪些基本原则，在理论上认识不一，适用于立法实践上，理论不一致，不协调。我国社会保障法著名学者覃有土提出，我国社会保障法应有三项基本原则：即普通性和区别性竟合原则、权利与义务对等原则、保障水平与生产力相适应原则。[3]目前我国社会保障立法原则理

论上的一个特点就是：仍未形成理论共识，已有的理论尚存在不足。譬如，上述基本原则中的第一项原则，其主要内涵是一方面强调社会保障实施范围应包括所有社会成员，另一方面同时又强调应针对不同类型的社会成员制定不同的适用法规和标准。实质上这一原则本身即是矛盾的，社会保障的原则不应存在区别性原则，我们不能因为我国现行体制本身存在的不完善的制度，而推导出不适当的原则。对我国社会保障立法应有的基本原则，应从我国《宪法》以及《劳动法》等相

关部门法已有的相关原则并结合社会保障法自身特点而概括总结出来。从法理上讲，任何部门法的基本原则都应是宪法原则下的进一步拓展。我国《宪法》第四十二条对公民劳动权的规定，第四十五条对公民获得物质帮助权的规定，都是社会保障立法原则的依据。而我国《劳动法》的基本原则对确定社会保障立法原则也是紧密联系的。[1] 二、立法体系缺陷

关于如何构建我国社会保障立法体系，众说不一。有学者提出应制定一部大而全的社会保障法，也有学者对此提出了反对意见。[4]就目前各国社会保障立法模式看，有四种不同模式：传统型模式、福利型模式、国家保障型模式以及储蓄型模式。[5]不论我们采用或借鉴哪一种模式，不论我们在法的存在形式上是大而全还是单一法的集合，笔者以为对我国社会保障立法体系的内容都不会产生很大影响，而只是影响体系存在的形式。从我国社会保障传统格局看，虽然在概念上已基本上形成涵盖社会保险、社会救济、社会福利、社会互助，优抚安置等五项内容的社会保障体系。但在立法体系上的缺陷是明显的。

一是体系面窄。这主要是指我国社会保障立法的内容面窄以及社会保障对象面窄。立法内容面窄主要表现在，虽然已在概念上形成了社会保障的五项主要内容，但目前的立法工作仍基本处于空白，社会互助未形成一致的立法层面。而且社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置各自应包涵哪些具体内容，也不十分清晰。社会保障对象面窄主要表现是目前纳入立法体系的只是社会成员的一部分，即主要是企业单位及国家机关工作人员，而作为我国人口大多数的农村人口则基本上未纳入社会保障的立法体系（优抚安置除外）。我们不能因为经济发展的现状，在确立社会保障立法体系时忽略了占我国人口约80%的农村人口。特别是我国计划生育政策所产生的社会家庭结构的变化，农村人口的社会保障问题将日趋明显与紧迫。这不仅涉及“社会保障的实施均是全体公民”这样一个国家惯例标准，也是关系我国农村社会稳定的一个重要方面。另外，笔者上面已提到，即便是我国目前已纳入社会保障对象之中的社会成员，如国家机关工作人员与企事业单位工作人员的社会保障阶位也是有差别的，这也是体系面窄的另一种表现。

二是体系效力层次不高。社会保障应属一个国家社会生活的基本问题，因此根据立法理论，涉及社会保障的主要事项的立法应该由法律设定，即社会保障的主要事项应制定法律。我国2000年7月11日正式实施的《立法法》已对我国立法权限作了明确的划分。从目前我国社会保障立法状况看，由全国人大及常务委员会制定的相关社会保障法律还没有一部，正在实施的社会保障规范性文件几乎都是由国务院或各部委制定的行政法规或部门规章，以及由地方制定的地方性法规。因此，从立法的效力层次看，不能适应社会保障法作为一个法的部门存在的客观事实，与社会保障法应有的法律地位是不相称的，使得我国社会保障立法难以形成权威性的稳定性的体系。

三是体系功能弱化。由于上述原因，目前“法出多门，各行其是”是我国社会保障法实施中的一个特点。虽然，国务院制定了《失业保障条例》以及《社会保险费征缴暂行条例》，但强制性措施并不明确，其他相关辅助性强制规定也不配套，同时对社会保障的其他项如社会救济、福利、优抚安置等强制性规定也不具体。因此，我国社会保障体系运行的机制仍旧是不明朗的，不规范的，社会保障体系功能弱化，不能产生体系效应，这是我们社会保障立法体系的明显缺陷。 三、立法建议

一是在立法理论上，应形成符合我国社会主义国情的，同时也符合国际社会保障立法惯例的理论体系。不仅应借鉴国外先进的立法理论、立法模式、立法概念，同时更应注重在社会保障的法理基石、基本原则等方面统一认识，创建具有自身特色的理性思维。

二是在立法体系的架构上，应结合我国法律体系已形成的体系特点，采用“多法并行”模式，不宜采用“大法统一”模式。所谓“多法并行”是指社会保障立法可以就社会保障的五个方面的基本内容：社会保险、社会救济、社会福利、社会互助、优抚安置分别立法，形成社会保障多部平行法。而我国其他部门法基本上都是采用这一立法模式。若采用社会保障法一统立法即“大法统一”的立法模式，一方面就我们现有的立法准备工作而言是很不充分的，很可能会因追求“一统”而进一步形成新的立法缺陷；另一方面也与我国基本立法体系特点不相符。

三是在立法层面上，应将社会保障法交由全国人大常务委员会制定，以提高其效力层次，确保其应有的法律地位。同时，在立法面上，也应扩展社会保障的对象范围，将农村人口也作为社会保障的重要对象予以考虑，并同等确定企事业单位、国家机关的工作人员的权利与义务。

四是在立法衔接与

配套上，应注意解决好社会保障立法与已有其他法律之间的衔接与配套问题。譬如与《劳动法》之间的衔接问题，笔者认为从劳动法的基本原则看社会保障立法的基本原则，两者有着许多共同的目标层次。[1]再如，有学者提出社会保障立法应解决税法、物权法、合同法、侵权法与其之间的配套问题，[4]笔者认为这是很重要的立法辅助工作。只有解决好了衔接与配套问题，我国社会保障法才能在一个内容较为完备，运行机制较为完善的框架中运行。

中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思

樊启荣、王全兴、黎栋（中南政法学院经济法系副教授）（中南政法学院经济法系教授）（中国政法大学硕士研究生）

一、中国社会保障立法现状的基本评价

新中国的社会保障立法建设走过了近半个世纪的历程，制定过多部社会保障方面的法律、法规，它们对于维系以往的社会保障制度起到了不可或缺的作用，并为以后社会保障立法奠定了基础。但从总体上看，中国的社会保障立法仍处于滞后和非正常状态，不适应市场经济和社会保障事业发展的要求。其落后现状，主要表现在以下几个方面：

1.缺乏整体规划，体系残缺不全，立法空白甚多。在现有的社会保障法规中，大多是在改革中出现问题而应急立法的产物，头痛医头，脚痛医脚，不同法规之间、不同制度之间缺少必要衔接，适用范围不一致，甚至存在冲突。社会保障领域还有许多立法空白地带，社会保险、社会救助、社会福利的许多问题无法可依。例如，当改革中因失业问题而使资产重组、企业改制、破产兼并等举步维艰时，才想到缺少失业保险立法；在抗洪救灾中感到救灾无序时，才出现加强救灾立法的呼吁。

2.人大立法少，行政法规多，立法层次低。迄今为止，经过全国人大通过的与社会保障相关的法律仅有7部， 大多是与其他内容混在一起，并非全部适用于社会保障领域，且涉及的尚不是主要的社会保障子系统，而由国务院及其职能部门颁布的社会保障方面的法规、规章等，至少在100件以上。整个社会保障工作所依据的大多是行政法规和规章，且很大一部分为“试行”、“暂行”、“意见”、“通知”等，这种局面表明社会保障立法的权威性和稳定性严重不足。

3.立法主体多元，立法层级无序，立法体制极不规范。《中华人民共和国宪法》明确规定：“国务院行使下列职权：（1 ）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令„„”，“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”，但现实却并非如此。一方面，国务院的统辖权威在下降，而许多部门却在制定着行政法规，如民政部制定并颁行的《农村社会养老保险基本方案》即是一例；一旦涉及到多部门协调的问题，就由多部门平等地参与制定行政法规，如1994年4月14 日由国家体改委、财政部、劳动部、卫生部四部委联合发布的《关于职工医疗制度改革的试点意见》又是一例。前一类情形解决不了部门纠纷，后一类情形则无法找出责任主体，由此可见立法主体之混乱。另一方面，行政法规必须依据宪法和法律制定，而中国迄今并未有社会保障方面的基本法，但社会保障方面的行政法规却十分发达，有时一年要发布若干件；一些本可以由国务院颁行的法规却变成了由全国人大通过的法律，致使社会保障方面的基本法律缺乏而属于某一子系统的个别领域却有了法律。这种立法层级无序的局面，几乎给社会保障各项法律、法规的实施带来了不良影响。尤其是在现行的法制建设中，人为因素影响较大，不仅部门之间的法规、政策常常相互矛盾，而且即使是对同一子系统的规范，也是矛盾重重。

4.立法发展很不平衡。一方面，中国现行的社会保障立法无论从数量上还是从层级或内容上，都主要集中于军人优抚安置和社会保险领域，而对全民性的社会救助、社会福利、医疗保障、补充保障等子系统的重视不够，从而妨碍了社会保障法律制度的健全。另一方面，在一个社会保障子系统内部，也存在着严重的不完整性。如以社会保险为例，养老保险最受重视，但城镇企业职工与公务员之间、城镇劳动者与农村劳动者之间乃至不同所有制单位的职工之间的养老保险政策却又不平衡；在医疗保障子系统中，城镇医疗社会保险已经引起了国务院的高度重视，而农村医疗保险却仍受到忽视。因此，如果从新型社会保障运行机制对法律制度的要求来看，中国还没有一个社会保障子系统具有完整的立法。

5.地方立法畸形“繁荣”。由于中央集中立法严重缺乏，而整个社会保障制度近10多年来一直处于改革试点阶段，出现了地方社会保障立法畸形“繁荣”的局面。以城镇职工养老保险为例，国务院虽然统一发布了通知，但确定的是两个有较大差异的试点方案，并允许地、市级以上的政府根据本地情况自主选择。在实践中，就有一部分省、市、自治区选择了实施方案一，一部分省、市、自治区选择了实施方案二，大部分省、市、自治区将两种方案加以综合而形成了实施方案三，而每一种方案在实施中又存在着一些区别。一些省内甚至亦有多种具体的实施方案，各省、市、自治区及所属地、市级政府均制定了相应的改革职工养老保险制度的行政法规，造成了这一项本该全国统一的社会保障制度处于非常混乱的局面。在其他社会保障项目方面，甚至县一级政府也可以制定规章。地方立法的畸形繁荣，既表明了国家对社会保障立法的严重不足，也反映了社会保障制度的运行对社会保障法律制度的迫切需要。

6.法律规范强制力低，社会保障法实施机制弱化。社会保障法的实施机制包括行政执法、司法、争议解决的仲裁活动、法律监督程序等。实施机制较弱，主要原因是社会保障法律中缺乏责任规范和制裁办法。社会保障法律关系中的责任是有自身特点的，如工伤保障责任的归责原则是无过错原则，发生了工伤事故，无论雇主是否有过错，都要承担补偿责任，实际上是推定雇主责任原则。又如，缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员保险金行为的法律制裁措施，目前最为突出的是挪用、挤占、截流社会保险基金的行为得不到及时惩处。我国刑法也未将社会保险基金列入特定款物的保护范围之内，保险基金的运营处于严重不安全状态。

此外，还存在着将社会保障立法与其他部门立法混同的倾向。如有的人认为《社会保险法》是《劳动法》的子法，就是一个很大的错误。因为《劳动法》只是调整劳动者与用人单

位劳动关系的法律，而制定《社会保险法》的目的却是调整劳动者的社会保险关系，其行为完全超出了用人单位与职工的关系范畴，两个法律完全是平行的关系。

立法落后与理论研究的落后是分不开的。我国关于市场经济体制的社会保障法的研究，还处于起步阶段。其不足主要在于：（1 ）多为零散研究，缺乏系统研究；（2）多为对策研究，缺少原理研究；（3）多为城市社会保障制度研究，缺少农村社会保障制度研究；（4 ）多为企业职工社会保险制度研究，缺少城市其他阶层社会保障制度研究； （5）多为体制转型时期应急性、过渡性制度研究，缺少常规性、目标性制度研究；（6）多为与经济学、 社会学等相关学科脱节的纯法学封闭式研究，缺少法学与相关学科沟通的开放式研究。诸如此类问题表明，我国社会保障法理论研究，与国外社会保障法研究比较，与国内经济学、社会学等相关学科中社会保障研究比较，具有滞后性和不成熟性，不能满足我国社会保障立法实践的需求。

由此可见，中国的社会保障法制建设客观上处于残缺不全、混乱无序的低层次状态。要建立与新型社会保障运行机制相适应的法制系统，还需要通盘考虑，从总体上加以设计，并在国家立法机关的高度重视下加速推进，这是中国社会保障走向法制化、正常化轨道的保证。 二、中国社会保障立法的发展趋向

针对现阶段中国社会保障立法的现状，笔者认为需要采取下列举措来促进其健康发展： 1.由地方立法向中央立法发展。目前，中国社会保障立法大量表现为地方立法。如以海南省为例，该省人大于1993年12月30日通过了《海南经济特区城镇从业人员养老保险条例》、《海南经济特区从业人员失业保险条例》、《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》，于1995年2月26 日通过了《海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例》等地方性法规，海南省政府则先后颁布了上述条例的实施细则等一批行政规章；上海市、深圳市等地政府，也分别按项目颁布了社会保险方面的多种行政规章等等。这种状况是社会保障制度改革在部分地区综合试点或部分单位分散试点的需要和表现。进入社会保障制度总体设计与整体推进阶段时，必须高度重视并有计划地制定全国性的社会保障法律和法规。就社会保障进行立法，是在全国范围内使社会保障制度走向统一的基本保证。因此，在改革试点地区立法先行的基础上，应努力为中央立法创造条件，尽快实现以中央立法来指导地方立法。

2.由分散立法向相对集中立法发展。由于社会保障制度的改革与重建尚处于探索阶段，社会保障立法表现出过度的分散性。如没有综合性的社会保险法律或法规，却有养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、生育保险等单项法规；在社会福利、社会救助领域，更是表现出一种“头痛医头、脚痛医脚”的倾向。国务院或其职能部门发布的大多是解决实践中的某一个具体问题的指示、意见等，致使与社会保障有关的法律、法规、政策数以百计。这种过分分散的立法局面，不仅不利于社会保障的整体发展和全面发展，而且不利于社会保障项目的均衡发展和协调发展。因此，现阶段是到了考虑向相对集中立法发展的时候了。如制定集中性的《社会保险法》、《社会救助法》、《社会福利法》等，以其统率其他法规、制度，将能够使整个社会保障法得到全面、系统的发展，并维系社会保障制度在整体上的正常运行。需要指出的是，社会保障立法也不能走向过度集中化，有关人士主张制定一部综合性的《社会保障法》显然不具有现实性。

3.由行政立法向人大立法发展。社会保障是全体社会成员的共同意愿。兴办社会保障事业也是现代社会的国家意志，它应当通过国家立法机关进行立法并以其统率行政法规来具体体现。而缺少人大立法和过多行政立法的局面，是无法满足社会保障制度正常运行需要的，特别是难以避免部门利益分割而给统一社会保障制度设置障碍。我们已经经历较长时期的行政立法阶段，许多行政法规事实上为人大立法打下了较好的基础，因此应该适时进入全国人大立法的阶段。从国家立法机关的角度出发，不仅应当关注社会保障方面的法制建设，更应当将主要的注意力集中到基本的社会保障法律的制定上，如迫切需要《社会保险法》、《社会

救助法》、《社会福利法》、《医疗保障法》、《军人保障法》等法律早日出台。人大立法是整个社会保障法制系统建设的最高保证。

4.强化社会保障法律制度的实施机制。社会保障制度功能和效应的发挥与释放需要强有力的制度和措施作后盾。一方面，应加强法律规范本身的强制性，尽快建立起相关的社会保障法律责任制度，对拒不缴纳法定的社会保障费、拒不履行支付社会保障金义务、不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保障基金的行为人，应当依法追究其行政责任、民事责任和刑事责任；另一方面，借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，建立我国专门的劳动和社会保障法庭（院），专门从事审理劳动和社会保障的争议案件，使当事人在社会保障权益受到不法侵害时获得有力的司法保护，并对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件，依法及时审理。

总之，中国的社会保障制度改革正在进入总体设计、整体推进的关键时期。社会保障立法系统作为整个社会保障体系及其运行过程中的依据，则是这一关键时期的关键所在。重视社会保障法制建设，尽快按照独立平行、相对集中、系统协调推进的方针进行社会保障立法，显然是现阶段在建立中国特色社会保障制度时应当优先考虑并付诸实践的重要内容。 三、中国社会保障立法重构中应重视的几个问题

重构适应社会主义市场经济要求的新型社会保障法，我们认为有几个重要的问题值得重视和研究：

1.经济体制的过渡性与立法的超前性。我国经济体制还处在由计划经济向市场经济转型和过渡的阶段。现有的社会保障立法有许多是计划经济的产物，带有浓厚的国家保障和企业保障的特征。社会保障制度改革的目标就在于打破传统的国家保障和企业保障的格局，建立起适应市场经济要求的以“国家、社会、企业和个人多方共担”的社会化保障体制。但囿于目前经济体制的过渡性或转型性的局限，社会保障的制度建设亦表现为体制转型时期的应急性、过渡性措施，缺乏常规性、目标性和前瞻性的制度安排。其在立法指导思想上的突出表现就是“成熟一个、制定一个”、“需要什么、制定什么”。这种立法思想和措施固然能够应当时之需、解燃眉之急，但又必然打击进行科学立法预测和规划的热情，滋长消极立法和被动立法的怠惰情绪。立法史表明，与其说立法是反映社会生活的镜子，不如说它是指引社会生活的探照灯。因此，社会保障立法，应在深刻把握市场经济体制的前提下，在科学预测社会保障发展趋势的基础上，有根据、有目的地作出社会保障立法规划，以确保社会保障法的稳定性和生命力。

2.城乡二元结构与社会保障立法一体化。市场经济的发展，需要有统一的社会保障制度，以利于生产要素尤其是劳动力在企业之间、地区之间和城乡之间的合理流动。因此，社会保障立法一体化是市场经济的必然要求。但社会保障立法一体化又不能不面临着城乡二元经济社会结构及其决定着的城乡社会保障一体化障碍。在中国，由于长期受城乡制度性差异和体制性阻隔的制约，社会保障方面形成了泾渭分明的城乡二元化格局，即在城镇建立了以高就业、高补贴、低收入为特征的社会保障；在广大农村建立了以国家救济和乡村集体办福利事业为重点、以家庭保障为主体的社会保障。80年代以来，尽管各项改革不断深入，但社会保障二元格局没有根本改变。当代社会保障的二元化特征，一方面表现为城乡社会保障体制发展和改革的重点、方式、取向不同，另一方面表现为城乡社会保障发展水平的客观差距。作为一种既有事实，二元化社会保障格局是在漫长的社会变迁中定型的，尽管它与理想不符，也并非吻合社会现代化的总体取向，但它在一个相当长的时期还将是一个社会事实。这样，中国的社会保障立法的一体化必然要考虑城乡二元结构这一现实。我们认为，在社会保障立法一体化的进程中，需要以历史和发展的眼光，从城乡社会整合的角度讨论社会保障立法。一方面，在社会保障待遇水平的设计上应承认城乡二元结构的存在，确立起城乡有别的社会保障制度；另一方面，在社会保障机制的设计方面则应确立有利于劳动力流动和促进二元经

济整合的机制。

3.社会保障法的移植与本土化。在如何选择社会保障法的模式问题上，由于受西方业已形成的模式的影响，根深蒂固地形成了这样一种评判标准：西方发达国家的社会保障制度及运行机制是一种唯一合理的模式，而其他模式都应以此模式作为评判标准并决定其优劣；对新型模式如新加坡模式及智利模式则至今被视为异端不予承认，或故意加以忽略。应该看到，在今天的国际社会里，千篇一律地打着19世纪80年代德国俾斯麦传统思维方式烙印，或保留着20世纪40年代英国贝弗里奇勋爵遗产的社会保障时代已经过去，各国均在改革着传统的社会保障制度，寻求适合自己国家的社会保障制度和法律机制，全球社会保障法律制度已呈多元化发展格局。这种格局，表明了当代世界根本不可能存在适用于各国的社会保障法的统一模式。因此，在如何选择中国社会保障法的发展道路时，借鉴或移植国外一些行之有效的立法技术和成功的具体制度是必要的，但更需要植根于中国国情，走适合于本土化的发展道路。

4.中国社会保障制度与国际社会保障制度的接轨。社会保障法是人权保障的重要组成部分。重视人权、保障人权也是我国社会主义性质所决定的。所谓人权，就是在一定社会历史条件下，人们所享有的基本权利的总称。这种基本权利包括政治、经济、人身、文化等方面的权利。社会保障体现的是有直接经济内容的生存权。社会保障体现了国家和社会对需要物质帮助的人们所赋予的物质帮助，也体现了社会成员之间的互济性救助。社会保障权利的实现，从根本上涉及的是人们的经济利益。为了保障这种经济利益上的人权，我国在经济尚不发达的条件下，逐步建立了适合自己国情的社会保障制度。联合国大会1966年通过的《经济、社会、文化权利公约》中提出了社会保障权利：“承认人人有权为他自己和家庭获得相当生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件”、“确认人人有免于饥饿的基本权利”等等。《经济、社会、文化权利公约》自1976年1月3日生效，已经有100 多个国家签署了这个公约。我国已签署了这个公约，如果立法机关审议批准，就要实施履行义务，要定期向国际人权组织报告实施情况，接受监督、检查。除此之外，我国已批准的19个国际劳工公约也包含不少社会保障内容，如《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、《残疾人职业康复与救济公约》、《就业政策公约》等等。社会保障法律、法规的制定，也是积极为批准国际公约作准备。我国社会保障立法中，对尚未批准的有关社会保障的国际劳工公约和国际劳工建议书也需要注意吸收和借鉴。 四、中国社会保障法体系的宏观结构

国外社会保障立法模式基本上可以概括为三种：一是一法为主模式，如美国就基本上是以综合性的《社会保障法》为主，其法律数量不多；二是多法并重模式，如日本就是由多部平行的社会保障法律共同构成其社会保障法系统的；三是混合立法模式，有的国家既颁布有部分社会保障方面的专门法律，又同时将另一些社会保障关系纳入到其他部门立法体系中进行规范，从而形成一种混合性的社会保障立法模式。对社会保障法制建设而言，混合式立法显然是缺陷最大的一种立法模式，但选择一法为主体的母子法结构还是选择多法并重的立法结构，还应当根据各国的具体国情来决定。从中国的现实国情出发，由于社会保障的内容广泛和多部门管理，以及以往的立法惯例、法制结构和经验，要制定综合性的社会保障法作为母法，再在此基础上制定若干部社会保障子法，显然既不现实，也无必要。因为这种立法模式将破坏现行的社会保障法律制度格局，造成新型社会保障法律制度建设的成本高昂化，而且从社会保障制度运行的需要出发，亦并非只有母子法结构才是最佳选择。因此，尽管国际劳工局在《展望21世纪：社会保障的发展》中曾经建议“分散的社会保障法律应综合并尽可能汇集起来，法律应当用最清楚的合理的语言来起草”，但这种建议因社会保障内容的广泛性而在西方发达国家也无法做到，中国就更不能以此为依据了。有鉴于此，笔者主张按照独立平行的原则来建设中国的社会保障法律制度，即社会保障法律制度不属于任何其他法律

部门，而是与其庞大的领域及独特的运行规律相适应构成一个独立的法律部门；同时，根据社会保障体系的六大子系统，在尊重现有的立法格局与立法传统的基础上，分别制定《社会保险法》、《社会救助法》、《社会福利法》等多部平行的社会保障法律。这种立法格局不仅符合社会保障制度的内在要求，而且同样能够收到集中、有效的效果，应当成为建设有中国特色的社会保障法律制度必须遵循的一项基本原则。其宏观结构如下：

如上所示，社会保障法体系，是由一个国家的全部社会保障法律规范按照一定标准分类组合所形成的，具有一定纵向结构和横向结构的有机整体。其纵向结构，是由不同效力层次的各种法规，按照效力层次的高低顺序所组成的“宝塔式”结构，即宪法所统辖的各专项社会保障法律及以下各层次社会保障法规的组合。其横向结构，是由全部社会保障法律规范按照一定标准所划分的若干项社会保障法律制度所构成。

原载于《法商研究》（中南政法学院学报）1999年第3期）

西方发达国家社会保障制度对和谐社会建设的启示

作者：黄桥法,王贺来源：《科学社会主义》2009年第5期

摘 要:西方发达国家现行的三种模式社会保障制度:保险型、福利型和自助型已经具有“社会福利”的性质,在我国社会主义和谐社会建设的过程中,西方发达国家社会保障制度的借鉴作用主要表现在:政策取向、制度设计、保障项目和具体标准及实施办法等方面。

关键词:社会保障制度;和谐社会

党的十七大报告指出:“社会保障是社会安定的重要保证。要以社会保险、社会救助、社会福利为基础,以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点,以慈善事业、商业保险为补充,加快完善社会保障体系”。从发展阶段上看,西方发达国家目前的社会保障已经超越以往基本社会保障的原有含义和要求,具有“社会福利”的性质,在社会的安定、和谐方面起到了“安全阀”的作用。因此,研究西方发达国家社会保障制度的经验对我国和谐社会建设有重要的意义。

一、西方发达国家社会保障制度的三种模式

目前世界上有100多个国家建立了不同模式的社会保障制度,其发展过程经历了三个阶段:第一阶段是从19世纪80年代到20世纪20年代,为缓和工业生产领域资本家和工人之间的阶级矛盾,德国、英国和瑞典等国家相继通过了一些社会保障法案;第二阶段是从20世纪20年代末到第二次世界大战,为解决工业生产能力扩张引发的经济危机和社会动荡所引起的失业和老年人生活问题,社会保障在欧美各国得到较快的发展。美国1935年8月通过了世界第一个由联邦政府承担义务的全国性的社会保障法案《社会保障法》。社会保障还被用作国家干预、刺激和扩大社会需求、缓和生产过剩经济危机的手段;第三阶段是第二次世界大战后时期,这是社会保障制度进一步扩大、发展和完善时期,此时的社会保障开始惠及包括农民在内的全体公民。①由于历史的原因,西方发达国家形成了各具特色的社会政治制度、经济制度和历史文化传统,各国的社会保障制度在政策取向、制度设计、保障项目和具体标准及实施办法等方面也有一定的差异。具体来讲,西方发达国家的社会保障制度主要有保险型、福利型和自助型三种社会保障模式。②

(一)“保险型”社会保障制度

保险型社会保障制度是指在工业化发展到了一定阶段,经济基础比较雄厚的情况下,国家为公民提供一系列的基本生活保障,以便公民在失业、老龄、伤残以及因婚姻关系、生育或死亡等需要特别支出的情况下得到相应的经济补偿和保障。主要代表国家有德国、美国、日本。这一社会保障制度模式的基本特征是:权利与义务相对应,待遇给付标准与劳动者的个人收入和缴费相联系;社会保障费用由政府、企业和劳动者三方分担,个人和企业缴费是社会

保险基金的主要来源;社会保障标准不高,以保障基本生活水平为原则;强调公平与效率兼顾,既要保证每一个公民都能享受到一定的社会保障待遇,又不能影响市场竞争活力。保险型的社会保障内容涉及生老病残、衣食住行、工作学习等各个方面,集保险、福利和救济于一体。保障的重点在于解决大多数人的基本需要。保障项目的参与实行强制性与自由选择相结合的原则,对于那些涉及到人们生存与基本生活需要,如老龄、疾病与失业等项目的保险,出台相关法律强制参与,对于其它保障项目则实行自由选择;在社会保障的管理方面,实行多层管理体系,中央政府主要负责确定保障项目、制定标准、颁布政策和筹措资金等事务,地方政府和基层机构则承担具体的管理和服务。社会保障基金的管理与运营严格分开,在政府部门的监督下,保险基金的保值、增值等运营活动由专门的经营机构负责。

(二)“福利型”社会保障制度

福利型社会保障制度通常是在经济比较发达,国民生活水平较高的情况下,对每个公民从出生到死亡的一切生活困难,如疾病、灾害、老年、生育、死亡和“鳏、寡、孤、独、残疾人”等给与生活安全保障。这种社会保障制度最初由英国创立,以英国、瑞典为代表,多见于北欧和西欧国家。社会保障资金的筹集主要来源于国家的税收和企业主的缴费,保障标准与个人的收入和交纳的保障费没有必然联系。其基本特征有三:一是保障内容广,由生到死,几乎无所不包。二是保障覆盖面广、惠及全民。三是保障标准高,实行优厚的公共津贴制度。

(三)“强制储蓄型”(自助型)社会保障制度

强制储蓄型社会保障制度也称作自助型社会保障制度。这种社会保障制度以促进国家经济发展为主要目标,除公共福利与文化设施由国家负责拨款外,国民的社会保障费用方式主要由雇主和雇员负担,政府不提供资助。

强制储蓄型社会保障模式的基本特征是:建立保障个人账户,雇主和雇员的缴费全部计入雇员的个人账户;个人账户资金投入资本市场运营,以实现保值增值;雇员退休后的养老保险待遇完全取决于其个人账户积累额。根据社会保障基金管理运营方式的不同,这种社会保障模式分为两种类型:一种以新加坡为代表的政府集中管理运营基金模式;另一种以智利为代表的由私营基金管理公司管理运营基金模式。

二、西方发达国家社会保障制度的公平与效率 (一)“保险型”社会保障制度的公平与效率

从“公平”方面看,“保险型”社会保障制度推行多种保险形式来保障社会公平:第一,政府通过转移支付等财政手段,给予社会的贫困人群大量的救济金,有效地减少了贫困人口,缓解了收入分配不均和贫富悬殊的问题;第二,社会保障金的缴纳主要由雇主和雇员共同负担,国家和个人的负担较轻;第三,在保障基金的管理上,国家实行的是财政统一支出和管理,因此,可以比较全面、客观地把握资金的支配和使用,从而更好地体现“公平”原则;第四,各保障项目的参与采取的是强制性与自由选择相结合的方法,也使得大多数人的基本生活得到保证,这也是公平原则的一种体现。

从“效率”方面看,“保险型”社会保障制度的保障资金的主要来源是向纳税人收取各种保险税,因此,政府在制定税收政策和调整社会保障税收方面,非常注意税收政策的适度问题,使税收、保障程度和保障水平相适应,尽量做到既不影响人们的收入水平,又能提高人们的生产积极性;同时,由于各种类型的社会保障服务组织发展完善,在管理方式上,又采取了多层次管理的科学体系,从而形成了一个比较高效的社会保障网络,提高了管理效率;此外,社会保障基金的管理与运营严格分开,政府部门只负责宏观层面上的政策制定、监督监管,保险基金的运营则由专业的经营机构负责,从而使社会保障基金能够得到较充分的利用,提

高了保障基金的资金使用效率。②

(二)“福利型”社会保障制度的公平与效率

从“公平”方面看,“福利型”社会保障制度的保障内容多,覆盖面宽,保障水平高,几乎所有人都能享受到养老、医疗和社会福利等方面的多种社会保障,这在最大程度上体现了整个社会的“公平”状态。此外,社会保障资金的缴纳主要由各行业的雇主方承担,雇员或个人基本不用缴纳社会保障费用;同时,社会保障水平也随着社会收入的增长相应提高。 从“效率”方面看,由于过分强调“公平”原则,“福利型”社会保障制度虽然能够有效地降低失业率,一定程度上确保了国家的经济稳定增长,但政府和企业的负担过大,降低了企业的后继发展能力。同时,由于人们享受的社会保障标准与个人的交费没有挂钩,不可避免地会出现大批靠吃社会保障资金度日的“失业者”,一定程度上造就出了社会“懒汉”,遏制了人们的生产积极性。此外,由于政府需承担巨大的社会福利开支,财政包袱沉重,最终导致了巨大的财政赤字,所以不得不扩大发行政府债券或增加税收,这降低了社会“效率”。

(三)“强制储蓄型”社会保障制度的公平与效率

在公平方面,“强制储蓄型”社会保障制度的最大的特点是以储蓄的个人负责制为基础,保障基金的产权明晰,细化到人,节约归己,即雇主和雇员共同交纳社会保障公积金,雇主交纳的部分可以直接计入生产成本,参加社会保障人们的利益受到社会保障公积金法的保护,公积金可以在家庭成员间转移支付。

在效率方面,“强制储蓄型”社会保障制度克服了社会福利的“平均主义”弊端,使社会保障真正发挥了社会“安全阀”的作用。这种模式减少了政府负担和其它社会浪费,避免了社会生产率的下降。在实践上,它较好地体现了公平与效率的关系,一般不会出现“福利型”和“保险型”两种模式下政府财政负担过重的问题。

三、西方发达国家基本社会保障制度对和谐社会建设的启示 西方发达国家经过100多年的探索和实践建

立了一整套比较完备的社会保障体系,有效缓和了社会矛盾,保证了基本民生问题的解决。但是,在取得既有成果的同时,目前西方发达国家的社会保障建设也面临着一系列制约社会健康发展的问题和缺陷。主要表现为社会保障开支庞大,容易造成政府财政负担过重、税收负担过重,社会效率低下等问题。因此,在我国和谐社会建设的实践过程中,必须避免这些问题,建立适合国情的社会保障体系。

(一)管理体制层面:我国社会保障体系要统一管理,多层次、广覆盖

西方发达国家社会保障的历史变迁告诉我们,在国民经济和社会发展达到一定水平时,要依据社会的现实需要和矛盾,不失时机地通过建立相对比较完善的、覆盖全社会的基本社会保障体系,缓和社会矛盾,促进社会公平,提升社会效率。通过国家立法和政府主导,对那些生活陷入贫困,不能维系基本生存的中低收入群体实行必要的社会保障措施,使他们能够维持基本生活,共享社会发展成果,进而达到维护社会公平,促进社会稳定,实现经济和社会稳定发展的基本目标。从管理层面角度来讲,西方发达国家的社会保障管理体制,是通过建立中央和地方的分级管理体系,实现了中央对社会保障事业进行指导、检查、监督和地方负责具体实施的合理分工,保证了社会保障管理的有效运行。相比之下,我国在社会保障的管理体制方面,面临着社会保障多头管理,政出多门,政策不统一,极大地降低了社会保障的效率。因此,在当前我国社会保障管理体制的建设中,特别要借鉴西方发达国家在社会保障立法方面的经

验、教训,将社会保障纳入法制轨道,通过不断完善社会保障法律体系,建立适合国情和发展趋势的社会保障制度,在医疗、教育、就业、养老和基本生活保障等方面保障国民的权益。③要统一管理,多层次、广覆盖,政府要通过立法和宏观调控手段推动社会保障事业的发展,依法监督社会保障的实施,合理划分政府和各社会组织在社会保障事务中的职责,提高社会保障管理的效率。

(二)保障标准层面:我国社会保障的标准要能够保证参保对象的基本生存

从西方发达国家社会保障发展的经验来看,普遍式的社会福利不仅是社会惰性的温床,而且会产生许多漏洞和不良后果,造成社会效率的降低,使社会保障失去原有的意义。与此同时,社会保障作为调节社会收入差距,维护社会公平和稳定的主要手段,其发展水平不仅与国家的经济发展水平有关,而且具有刚性,某些保障措施一旦出台,基线一旦确立,就只能上升不能下降。任何一种社会保障措施的出台和变化都需要考虑由此引发的连带效应和后果。因此,我国政府在既有的条件下确定社会保障水平标准时,要谨慎行事,科学、合理地制定适合具体国情的社会保障政策,避免因保障水平过高或过低造成的经济包袱沉重和民众不满的不利局面。

从保障标准层面来讲,农民和城镇贫困人口是整个社会的弱势群体,处于社会的最低层,收入水平很低,享受的社会保障很少或者就没有。由于长期的体制原因,导致这个群体的严重能力偏差,即便给他们公平的机会,很多人也不能依靠自己的能力享有国家工业化的成果,因此,我国社会保障的标准要能够保证这些弱势群体的基本生存。同时,社会保障的建设要真正体现出其原本的初衷,还必须使参保人员的社会保障待遇与贡献挂钩。在操作上,失业保险金和救济金的发放,应结合各地的经济发展水平和失业者的负担,按失业者失业前实际工资水平的一定比例发放,避免他们过分依赖社会保障。

(三)资金来源层面:我国社会保障要多方面募集资金,扩大筹资渠道

社会保障基金源于国民收入的初次分配与再分配,西方发达国家社会保障制度最大的难题在于筹资困难,因此,为了保障社会保障制度正常稳定运行,我国应该建立国家基本保险、企业补充、个人储蓄性保险和其他渠道(包括福利彩票收入、社会捐赠和社会保障基金的投资收益)相结合的筹资制度。这样既可以调动劳动者的自我积累和自我保险意识,同时又可以降低国家的财政负担。例如,中国自1987年开始发行福利彩票到2007年底,累计发行福利与体育彩票共计1000亿元人民币,为我国社会福利事业的发展提供了资金保障。

从总体上说,我国社会保障的筹资渠道要坚持两条腿走路,多管齐下的方针。一方面政府要加大基本养老、医疗和失业保险的资金投入力度;另一方面要努力改善体制和政策环境,促进各类商业保险筹资渠道的发展。此外,还要运用财政政策、货币政策、就业政策、收入分配政策、土地政策等多种政策手段,建立多种形式的社会保障制度。④这里要强调的是,就推进基本社会保险制度而言,在操作层面上,关键是做实基本养老保险和基本医疗保险的个人账户,其中特别是做实基本养老保险的个人账户。从国情出发,同时借鉴国际经验,我国基本养老保险和基本医疗保险都采取的是社会统筹和个人账户相结合的模式。另外,长期以来在中国起很大作用的家庭养老,也就是通过儿孙有赡养老人义务法则来维系的养老保险,随着计划生育政策的实施,人口结构的变化也可能难以为继。所以我国社会保障的资金筹集在坚持基金积累制的同时,既要搞好社会统筹,更要做实个人账户,这是我们解决未来中国人口老龄化问题的根本途径,也是维持转型过程中社会稳定的重要保障。 三、对我国立法及司法概况的简要评价 (一)对劳动争议处理立法的简要评价

劳动争议处理立法的曲折经历是我国社会经济发展多舛历程的必然反映。具体来说，劳动争

议处理立法从有到无，再从无到有，继而从有到形成劳动争议处理法律体系，是“发展生产、繁荣经济、公私兼顾、劳资两利”的经济政策与劳动政策 、全社会实行单一的计划经济体制、以及我国计划经济体制逐步向市场经济体制的转变，劳动关系由计划经济体制下的行政化劳动关系逐步变为市场经济体制下的利益化和市场化的劳动关系在劳动争议处理立法上的反映。

从劳动争议处理立法的现状看，可以这样说，现在我国已经初步建立了以《劳动法》为龙头，以《劳动争议处理条例》及其部门配套规章和地方规章为主体的劳动争议处理法律体系。 但也不容否认，我国劳动争议处理的立法也存在诸多问题。突出表现在以下几个方面：其一，《劳动法》关于劳动争议处理的条文只有八条，规定过于简单，缺乏可操作性；其二，《劳动争议处理条例》虽然较为系统规定了劳动争议处理的方式，但也存在问题，主要体现在：(1)规定本身就存在漏洞，如没有规定劳动争议仲裁程序是否有提出反申诉的权利和程序。 (2)没有规定仲裁时效的中止、中断，而只是笼统的规定“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。 《劳动争议处理条例》第二十三条第二款。导致实际操作中困难重重。 (3)仲裁缺乏监督机制。《劳动争议处理条例》第十三条规定，劳动争议仲裁应实行劳动行政主管部门、同级工会、政府指定的经济综合管理部门三方共裁的原则。而实际上基本处于劳动行政主管部门一家独裁的局面。使得劳动争议仲裁程序制度失去法律监督。 另外，《劳动争议处理条例》制定实施在先，《劳动法》公布在后，两者之间存在冲突和矛盾。如，前者规定劳动争议申请仲裁的时效期间是六个月，而后者规定是60日；前者规定的劳动争议的受理范围只是企业与职工之间，而后者的范围除了企业与劳动者之间外，还规定了个体经济组织与劳动者，以及国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的劳动争议。

正因为如此，于是劳动法学界呼吁修改《劳动法》， 以及劳动争议处理立法的呼声渐高。对劳动争议处理立法的修改，除了前述的劳动争议仲裁程序本身的修改外，特别对劳动争议纠纷案件受理必须以对劳动争议仲裁裁决不服为前提，即仲裁前置程序提出了质疑，认为其利大于弊。 因此，建议：一是实行或裁或审的双轨制；二是实行两裁终局制，不再进入诉讼程序；三是维持一裁两审但变通实施；四是设立劳动法院，或者在人民法院设立劳动法庭。 针对劳动争议仲裁申请时效期间为“自劳动争议发生之日起六十日内”存在的弊端， 学者提出了增加申请时效中断的规定，即当事人能证明在申请时效内提出过权利主张，应当从其主张权利之日起重新计算申请时效。 (二)对劳动争议处理司法的简要评价

劳动争议处理司法与劳动争议处理立法过程相对应，也经历了从有到无，从无到有，以及从有到形成劳动争议纠纷案件司法保护新局面的一个艰辛的过程。这个过程是劳动争议立法在司法上的反映，是由立法所决定的。而劳动争议立法是我国社会经济发展的产物。因此，劳动争议处理司法，最终是由我国社会经济发展的现状所决定的。也可以说，是我国社会经济发展的需求在 司法上的反映。

劳动争议处理司法体制的形成，在人民法院内部也经历了一个从量变到质变的发展过程。主要体现在：(1)将劳动争议纠纷案件作为一种新类型的民事案件。这在1999年11月29日《最高人民法院关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知》(法[1999]231号)的附件《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中有明确的表述，即“劳动争议案件是随着我

国劳动用工制度的改革和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种新类型民事案件”。 (2)对劳动争议案件的特殊性把握不准，适用法律错误。如有的人民法院在处理劳动争议案件时，将当事人之间是否订有仲裁协议或仲裁条款作为是否应交由仲裁裁决的先决条件，未区分劳动争议仲裁和商事仲裁或合同仲裁的性质，甚至出现了因当事人未订有仲裁协议，人民法院对已发生法律效力的劳动争议仲裁裁决裁定不予执行的情况。 (3)随着经济结构调整加快和劳动用工制度改革的深化，劳动争议案件数量急剧增加，在整体上呈现出数量多、增长快、增幅大的趋势。而《劳动法》确立的处理劳动争议案件的基本原则已不适应司法实践的需要，于是出现了许多新情况和新问题。诸如，如何区分人事争议和劳动争议，在程序上如何操作，在实体上如何适用法律等；不合法纠纷是否属于劳动争议(如录用不办理三证进城务工者、使用童工、特殊行业使用无特定资质者、聘用外国人未办理相应手续等纠纷)；企业未给劳动者办理三项社会保险，应通过什么途径解决；经仲裁进入诉讼程序后当事人能否增加诉讼请求和申请追加第三人；仲裁机构对劳动争议纠纷迟迟不作出受理与否的决定，人民法院是否可以受理；因企业职工下岗引发的劳动争议是否属于人民法院受理的范围；申诉时效和诉讼时效的关系；进入诉讼程序后，法院能否对劳动仲裁程序的违法性进行审查及在发现劳动争议仲裁裁决遗漏主体时，法院可否直接把遗漏的主体追加到诉讼中进行审理；劳动争议的双方当事人对仲裁裁决不服，向人民法院起诉时，当事人的诉讼地位如何确定；对企业承包中的诉讼主体如何列；用人单位的规章制度，能否作为审理劳动争议案件的依据；劳动争议中的举证责任是否适用民事诉讼的举证责任原则，如何适用，何时适用举证责任倒置；人数众多的劳动争议如何分案审理；一份裁决或判决中，当事人有的服，有的不服，如何执行等等问题。 (4)上述新情况和新问题的出现，表明当时处理劳动争议案件的法律、法规及司法解释已不适应新形势的需要。于是《解释》应运而生。《解释》基本上回答了司法实践中提出的问题，为人民法院审理劳动争议纠纷案件提供了依据。(5)为了解决《解释》施行后出现的新情况和新问题，人民法院又适时地向社会公布了《征求意见稿》，广泛征求社会各界的意见，更加体现了最高人民法院对劳动争议案件审理及保护劳动者权益的重视，体现了司法为民的思想。该《征求意见稿》只是续一，续二、续三也会陆续公布。随着《征求意见稿》的施行，劳动争议处理司法将形成以《劳动法》为基本依据，以《解释》及续一、续二等为具体依据的新的司法依据模式。

本书以《解释》为主线，以现行有效的其他司法解释为补充，以《征求意见稿》作为参考，将司法解释与典型案例紧密结合来阐释司法解释的理解和适用。将司法解释与典型案例紧密结合正是本书最具特色的地方。