论“准五服以制罪”

一、“准五服以制罪” （一）“准五服以制罪”的概念 所谓“准五服以制罪”，是指九族以内的亲属之间的相互侵害行为，依据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑。服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。 （二）“准五服以制罪”产生的原因

引礼入律和礼法合流。自西汉中期以来，随着儒家经典的法律化和法律制度的儒家化，《春秋》决狱蔚然成风，引经注律及律令章句之学蓬勃兴起。这虽然推动了律学的形成和发展，却也加剧了儒家道德的法律化和法律解释的经学化。魏晋以后，继续贯彻儒家所倡导的礼义原则、等级秩序和伦理道德精神，立法活动掀起了引礼入律的新高潮“准五服以制罪”的产生，是引礼入律、礼法合流的重要体现。“准五服以制罪”的产生，遵循的是儒家三纲五常的伦理道德标准，体现的是“父为子纲”、“夫为妻纲”的父权与夫权思想，旨在维护上下、尊卑、贵贱、亲疏的社会等级秩序。它实际是将儒家的礼义原则引入刑事立法原则中，作为定罪量刑的重要依据。因此，这是引礼入律、融礼于法的产物，是罪行适用原则进一步儒家化的表现。 (三) “准五服以制罪”的演变过程 1.“准五服以制罪”在古代的演变 ①西晋。《泰始律》的制定，提出“竣礼教之防，准五服以制罪”。“准五服以制罪”作为定罪量刑的标准被正式确立，服制正式入律并世代相传，产生了深远的社会影响。

②唐代。唐律一准乎礼，在贯彻礼法结合的原则上极为成功。唐律体系是由北朝法律体系沿革而来，对于“准五服制罪”原则的继承，特别是其在亲属相犯领域的适用，达到了一个前所未有的高度。唐律全文502 条律文，涉及五服制度的有154 条，明确指称亲等、服制的条文81 条，占全文百分之十六。可见五服制度和“准五服制罪”原则的在唐代法律中的重要作用和核心地位。

③宋代。宋朝曾将皇帝关于断决亲属相犯的诏敕编为《五服敕》，使其成为具有最高法律效力的专门法。此外，还有法律汇编性质的《五服相犯法纂》，将亲属相犯的法律进行系统化整理。宋朝统治者推崇程朱理学，理学家的纲常天理人欲之说， 也渗透到法律内容当中， 使礼法结合进入到了一个新的阶段。

④元朝。元朝法律也受到儒家思想的影响, 刑法中对违犯封建伦理的犯罪一般采取加重的原则。例如“诸子杀其父母，虽病死狱中， 仍支解其尸以徇。”“诸居父母丧， 其奸父妾者， 各杖九十七，妇女归宗。”另外, 元律中明确了按五服亲等定刑罚的轻重。早在元初编纂《大德典章》时， 便收入丧服图《元典章·礼部》所叙礼制也列丧服图。而在《大元通制》中，则增设五服专条。如同《经世大典·宪典总序》所说：“至治以来”《通制》成书,乃著五服于令。

⑤明朝。明朝非常明确的提出依五服定罪量刑。明律将《丧服图》列于篇首, 以示对于服制的重视。太祖曾就此明白表述:“ 此书( 指明律) 首列二刑图, 次列八礼图者, 重礼也”。服制原属礼的范围， 以服制载于律，雄辩地说明了礼与法的结合， 以及家族伦常关系的悠久影响。 ⑥清朝。清朝虽然是满族建立的政权，但在汉化方面比元朝走的更远。清承明制，乾隆五年修订完成的《大清律例》依然将《丧服图》和《服制》置于法典卷首，“律首载丧服者，所以明服制之轻重，使定罪由此为应加应减之准也。”这就通过立法的形式，正式而明确地宣布依服制之轻重而确定罪刑之加减是一项原则。 二、“准五服以制罪”在近代的变革

鸦片战争之后，随着国门的打开，整个中国社会的政治、经济和文化都受到了西方文明的巨大冲击，遇到了千古未有的新文明的挑战，发生了千古未有的巨变。由于战争的失败，部分国人逐渐开始对中国的历史和现状进行反思，主张引进西方制度，表现在法律上，最为突出的便是清末变法修律活动的兴起。清末变法修律涉及宪法、刑法、民法、诉讼法等多方面的内容，但对“准五服以制罪”影响最大的当然是刑法的修订。《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的刑法典，作为一部专门刑法典，原《大清律例》中的民事部分被剥离出来，其中的《丧服图》和《服制》也被删除，但原法典中有关“准五服以制罪”的刑事部分的存废却最终决定于一场有重大意义的“礼法之争”。清末礼法之争的法律载体是1906 年奏进的《刑事民事诉讼法》和1907 年奏进的《大清新刑律草案》。前者在以张之洞为代表的礼教派的猛烈攻击下，未及送到法部修订便被全盘否定了，后者经过一系列的程序和争论最后于宣统二年(1910)十二月由皇帝上谕裁定后而颁布。因此，在争论中主要是以《大清新刑律草案》为载体的。

⑴ 礼法之争的焦点。

双方主要是围绕“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相犯”、“亲属相隐”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服亲属”、“妻殴夫、夫殴妻”、“犯奸”、“子孙违犯教令”等内容展开争论，其中大部分涉及的是“准五服以制罪”方面的内容。 ⑵ 《大清律例》《暂行章程》5条

面对《大清律例》这部完全改头换面的法律，礼教派仍然在旧律思维的束缚下挣扎，他们无法容忍新刑律居然对礼教只字不提，或者轻描淡写，无视尊卑等级、纲常伦纪的存在。作为维持社会运转的礼教，竟然不再受法律的保护，或者将君臣、父子、夫妇等同视之，这种落差是他们无法容忍的，于是对《大清新刑律草案》的批驳意见铺天盖地而来，在这股压力之下，以沈家本为首的修订法律馆，在草案正文之后加上了《暂行章程》5条。其具体内容是:(一)凡危害帝室罪、内乱、外患罪及杀伤尊亲属，“处以死刑者，仍用斩”（二)凡犯毁弃、盗取尸体罪，发掘尊亲属坟墓等罪，“应处二等徒刑以上者，得因其情节仍处死刑” (三)凡犯强盗罪者，也可“因其情节仍处死刑” (四)与无夫妇女通奸构成犯罪，“双方都要判处刑罚”(五)对尊亲属有犯，“不得适用正当防卫”在这五条中就有四条是与服制相关的内容，即第 1 条、第 2 条、第 4 条和第 5 条。其中规定加重卑幼犯尊长的刑罚，减轻尊长犯卑幼的刑罚，是“准五服以制罪”在亲属相犯方面的直接体现。可见，“准五服以制罪”原则并没有随着中国法律的近代化而退出中国法律史。 三、“准五服以制罪”对我国的影响

在对传统的“准五服以制罪”制度的研究中可以看到，古代倾向于把亲属间的犯罪分为三类，一是人身犯罪，二是亲属相盗，三是亲属相奸，其中相奸包括强奸和通奸。关于亲属相盗。盗窃犯罪只是财产犯罪中的一种，而财产犯罪远不止盗窃。因此，仅仅规定“亲属相盗”就显得过于狭窄，有太大的疏漏，不能全面涵盖亲属间的因财产犯罪而引起的法律问题。所以，将其改为“亲属间的财产犯罪”会更加全面妥当，更有利于运用法律的手段调整家庭中的财产关系。下面借鉴“准五服以制罪”制度对“盗窃亲属财物问题”进行探讨。 新中国1979年《刑法》中没有规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题，但是在司 法解释有过相关的规定。最早涉及此问题的是在1984年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理

犯罪的本质是严重的社会危害性，犯罪行为与一般违法行为的区别就在于这种社会危害性是否达到极其严重的程度而需要刑法予以调整。亲属间盗窃行为性质之认定，其核心就是对其社会危害程度的认识。家庭作为社会组织最基本的细胞，其稳定性直接关系到社会的稳定性，亲属间盗窃行为的发生，社会公众认识的趋同乃是立法思想的本源问题，从而实现立法的法律效果、社会效果和政治效果的三者统一。 四、“准五服以制罪”的评价

毫无疑问，“准五服以制罪”由中国古代史早期确立的丧服制度发展而来，并不断发展、完善，一直贯穿中国古代史的始末。不能否认，它在中国一部古代史和一部近代史中，对于维护道德伦理、家庭和睦、社会稳定发挥了重要作用。但在 1949 年后直到今天，在对传统文化的全面批判和否定中，这一制度因被认为有违平等理念及维护封建统治而被当做封建糟粕而遭到了无情的毁灭。但我认为，若想对这一制度做出客观公正的经得住历史考验的评判，就必须站在中立的立场对它进行全面的分析。 （一）“准五服以制罪”的消极作用 1..礼法愈加繁复

从辩证的角度来看，儒家思想在一定的程度上给中国带来了许多消极的影响，其中最重要的就是所谓“吃人”的礼教。讲礼没有错，礼是人类文明进步的表现。但儒家把“礼”繁琐化，程序化，复杂化，把礼推到了无以复加的地位，甚至到了泯灭人性的地步。“准五服以制罪”的产生，遵循的是儒家三纲五常的伦理道德标准，是法律儒家化的产物。将服丧礼仪制度化，确立“准五服以制罪”其实是诱导了人们关注礼仪而忽视了礼义，这样的结果往往导致礼仪有余而哀敬不足，所以“准五服以制罪”的确立在一定程度上对社会产生了消极的影响。

2.片面强调了卑幼对尊长的义务

“准五服以制罪”依据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑，服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。这一原则强调了卑幼对尊长的义务而轻视了维护家族伦理是家族成员共同的义务，彼此之间互有责任，即父慈子孝、兄友弟恭。 3.后世刑罚的加重

“准五服以制罪”这一原则确立于西晋。在西晋时期，五服之内的亲属相犯的，《二年律令•贼律》中规定：“子牧杀父母、殴詈泰父母、父母、假大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市” 唐宋至明清，法律对于五服之内的亲属相犯，如《唐律疏议》中“殴詈祖父母父母”条规定：“诸詈祖父母、父母者，绞；殴者，斩；过失杀者，流三千里，伤者，徒三年。”由此不难看出，唐宋以来的法律更加注重“准五服以制罪”中的等级秩序，把法律最基本的平等原则更加扭曲。 （二）“准五服以制罪”的积极作用 1.“准五服以制罪”存在的合理性 ①与历史上的农业经济相适应

以自然经济为基础的农业社会是“准五服以制罪”制度产生的物质基础，反过来，它也适应了农业社会生产力发展的需要。中国土地资源丰富，气候适宜，这种独特的自然环境使得先民很早就进入了农业文明时代。加上历代王朝奉行的“重农抑商”政策，使得我国的农业经济很难有自身的突破，因此中国直到鸦片战争之前的数千年岁月几乎全都处于自给自足的农业社会状态中。与工业社会相比，农业社会的一个重要特征就是个人对抗自然力量的过于弱小和对劳动经验的极度依赖。个人对抗自然力量的弱小，就需要人们联合起来才能增强战胜自然的能力；而对劳动经验的极度依赖，则使得富有经验的长者受到格外的尊重。“准五服以制罪”原则，以血缘关系的亲疏作为亲属间犯罪时定罪量刑的标准，以亲情为纽带、以尊长为重心，将五服以内的亲属作为劳动共同体密切的联系起来，对于维护家庭的团结和睦和尊长的地位具有重要的作用，适应了当时经济和社会发展的需要。因此可以说，“准五服以制罪”原则以农业经济的存在为基础，同时也为这一经济的发展提供了法律上的支持，极大地保护促进了古代农业社会生产力的健康发展。 ②与历史上的君主政体相吻合 宗法等级的政治体制是“准五服以制罪”制度的政治保障，同时“准五服以制罪”制度也保障了以这种政治制度为基础的社会的稳定有序。“准五服以制罪”制度萌芽于奴隶社会便已确立的丧服制度，并在整个封建社会能够得到不断的发展和完善，这与中国的政治制度也存在着很大的关系。丧服的五服代表了家族中身份亲疏的五个等级, 超出五服, 即所谓五世则迁, 也就断了宗法关系。从丧服五服所规定

的等级次序中, 如子为父、妻为夫、父为嫡长子服最重的斩衰, 子为母、媳妇为公婆、众孙为祖父母服次一等的齐衰, 外孙为外祖父母服次一等又次一等的小功, 丈夫为妻子的父母则只服最轻的缌麻, 最能体现出宗法制的父权本质。这样,每个人在宗族内的身份地位, 也就在丧服的形制中彰显出来, 而不同形制的丧服, 也就把每个个体固定到了一个尊卑有序、秩序井然的宗族体系中去。因此，丧服制度既是宗法制度，也是政治制度。作为政治制度，它确认和维护国家社会的等级秩序;而作为宗法制度，它不但以国家为靠山，得到国家的确认和保障，反过来也为这种政治体制的可接受性进行了潜在的心理引导，促进了以这种政治体制为基础的社会的稳定和有序发展。 ③与儒家思想相符合

以儒家思想为核心的传统文化为“准五服以制罪”制度提供了强大的思想支撑，而这一制度也为儒家思想正统地位的稳固提供了法律上的支持。由于儒家思想本身所具有的优秀品质，符合当时人们的道德追求，因此受到人们的普遍接受；加之它对统治者权威的肯定，因而也受到统治者的欢迎。

2.“准五服以制罪” 实用价值

一种制度只有在能更好的服务于现实生活时，才能说它真正有价值。那么，“准五服以制罪”能否对当代社会的发展起到积极的作用呢？我认为答案是肯定的。“准五服以制罪”对传承文化，营造良好的家庭道德氛围起重大作用。 文化是一个民族的灵魂，传统文化是一个民族在长期的历史发展过程中逐步形成的，它虽然会随着社会的发展19而发生相应的变化，但总体上来说具有相对稳定性。而且，“作为本土资源的法律传统，不仅影响过去，还影响现在和未来传统文化包括传统社会的政治体制、经济制度、法律制度、生活方式、行为习惯、思想观念等多方面的内容，它虽然产生于历史，却具有极强的生命力，对现在乃至将来都会产生多方面的深远影响。在一般的情况下，社会处于自然的发展过程中，由于一切都是渐进式的发展，即使发生社会转型，传统文化与现有文化的冲突与碰撞也会比较小。但是如果社会发生突然转型，而且伴随着外来文化的大规模引进，便会发生古今、中外文化的激烈冲突，进而发生一系列的社会问题，道德失范便是其中的一例。所谓“道德失范”是指旧有的道德观念和行为规范被普遍否定，逐渐失去对社会成员的约束力，而新的道德观念和行为规范尚未形成，不具有

对社会成员的有效约束力，使得社会成员的行为处在一种规范真空的社会状态中。当前中国的家庭伦理、社会道德正是处于这样的状态之中。传统的家庭亲情伦理文化正在遭受市场经济的重创，而新的平等、尊重个体的家庭文化又尚未形成，从而使越来越多的家庭陷入危机，如虐待老人、兄弟相残、夫妻反目等现象的增多就是明显表现。因而，营造良好的家庭道德伦理氛围是刻不容缓的事情。然而在我国这样一个以重视家庭伦理为传统的大国，最简便有效的营造良好家庭伦理道德的方法应当是从传统文化中吸取精华，这既弘扬了文化传统，容易被人们接受，又能够缓解矛盾，改善社会风气。“准五服以制罪”制度，产生于传统的古代社会，致力于维护家庭的伦理亲情，如果加以吸收并合理利用，就一定能在传承文化、营造良好的家庭道德氛围方面发挥积极的作用。