建筑施工合同中承包人对实际施工人债务的责任分析

一、实际施工人的概念和范围

实际施工人是建设工程施工合同纠纷的特有概念，指无效建设工程施工合同的承包人，包括建筑企业和自然人两类主体。根据《最高

人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以下三种情况下，从事实际施工的建筑企业或个人，系建设工程施工合同纠纷的实际施工人：（一）借用建筑企业的名义或者资质等级承包工程的承包人；（二）接受承包人违法分包的建设工程的从事实际施工的承包人；（三）接受承包人转包的建设工程的从事实际施工的承包人。而上述三种情况下的建设工程施工合同，根据《合同法》、《建筑法》和司法解释的规定，均应被认定为无效合同，因此，实际施工人的概念，仅存在于无效的建设工程施工合同中，这和《合同法》第281条规定的“施工人”形成鲜明对比：“施工人”是指符合《合同法》规定的有效建筑工程施工合同的承包人。

二、承包人和实际施工人是两个独立的民事主体

由于承包人签订施工合同后没有依法亲自施工，而是将工程交由借用自己名义或资质的他人施工，或者通过转包或违法分包将本该由自己施工的工程交由他人施工，所以施工主体和与发包人签订施工合同的合同主体并不是同一人。与发包人签订施工合同的合同主体，法律上称为承包人，而实际从事工程施工的主体，法律上称为实际施工人。

那么，是施工合同关系上，法律对承包人和实际施工人的主体关

系是如何规制的？是将实际施工人从属于承包人，还是认定为两个独立的民事主体呢？

《建筑法》第66、67条规定，承包单位转包或违法分包时应对“因该项工程不符合规定的质量标准造成的损失，与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25、26条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。可见，法律规定认为承包人与实际施工人在施工过程中的身份是独立的，承包人对实际施工人的行为承担连带责任的情形，原则上应依据合同的相对性进行判断，否则仅限于在工程质量存在问题时对发包人的责任承担。

三、承包人可能对实际施工人承担责任的情形

承包人是否应对实际施工人的行为承担责任，法律规定比较明确，司法实务中根据具体案情的不同，可能有三种不同的裁判结果：一是认定实际施工人构成对承包人的表见代理，判决承包人直接承担偿还责任；二是认定承包人对实际施工人的工程质量纠纷导致的债务承担连带责任；三是认定承包人对实际施工人的行为不负责任，驳回对承包人的诉讼请求。

但是，实务中仍有不少人认为，实际施工人所购买的材料或租赁的设备实际使用于的工程，系承包人所签合同的标的物，承包人系实际收益人，所以承包人应对实际施工人的外欠债务承担责任。

笔者近期就代理了这样一个案件。孙某借用天地建筑安装公司（下称天地公司）资质中标某楼房建设工程，自行组织人员施工，向天地公司交纳5%管理费，但天地公司不对施工过程进行任何管理。2014年3月，孙某开始施工后，从某设备租赁站（下称租赁站）租赁了若干设备，后因欠付租金，租赁站将天地公司和孙某告上法庭，要求天地公司和孙某共同偿还欠付租金80万元。起诉理由两个，一是认为天地公司与租赁站签订了合同，二是认为天地公司是实际受益人。

笔者认为，本案中天地公司应否承担责任，应具体分析三个问题： 1、设备租赁合同中，有无天地公司盖章、法定代表人签字，或其对孙某的合法授权；或者实际履行过程中，天地公司是否出具过对账单或欠条等。如果天地公司在租赁合同上盖章，或者对孙某授权租赁设备，或者出具过对账单或欠条，显然天地公司即为设备租赁合同的当事人，当然应该承担直接的合同责任，偿还欠付的租赁费用。

2、如果天地公司没有盖章或授权，也没有出具对账单或欠条，则要看孙某能否构成对天地公司的表见代理。具体应审查三个方面的事实：一看孙某的行为客观上是否有代理权的表象，例如是否有诸如合同书、备案的项目部公章、公司印鉴等有权代理的客观表象形式要素；二看租赁站在主观上是否善意且没有过错，即租赁站是否恶意要求孙某提供天地公司的相关表象要素；三看租赁站是否在孙某提供有代理权的客观表象形式要素的基础上，认为孙某有代理权，该三个方面缺一不可。本案中，孙某个人与租赁站签订租赁合同，没有提供天地公司的印章或合同等，租赁站也明知是与孙某个人发生的租赁业务，孙某的行为不构成对天地公司的表见代理。

在天地公司不存在与租赁站的直接合同关系、孙某又不构成对天地公司的表见代理的情况下，天地公司无疑不应承担直接的偿还责任。要求天地公司与孙某共同直接支付租赁款，没有事实依据和法律依据。

3、天地公司不应对孙某的租赁债务承担连带责任。首先，天地公司是否承担连带责任，应看租赁站的诉讼请求，如果租赁站只要求天地公司承担直接付款责任，法院则无需审查天地公司是否应承担连带责任。原告在笔者要求其澄清要求天地公司承担的偿还责任是直接偿还责任还是连带清偿责任时明确回答要求承担直接偿还责任，所以本案中不存在天地公司的连带责任问题。其次，如果租赁站请求天地公司承担连带责任，则要看案件事实是否符合法律的具体规定。虽然《民事诉讼法》司法解释第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，但孙某租赁设备的行为不是挂靠在天地公司名下实施的行为，只是孙某的个人行为，不能认定在租赁合同纠纷中

天地公司是被挂靠人，只有孙某的施工行为才是挂靠行为。而且民事诉讼法的这一解释，显然与《建筑法》第66、67条的规定发生冲突，在工程质量之外的其他纠纷，承包人不应与实际施工人作为共同诉讼人。

由于孙某和天地公司在施工合同中是两个独立的民事主体，而合同相对性是合同纠纷的帝王原则，所以天地公司不承担责任的原则，承担责任是例外，这个例外就是《建筑法》第66、67条和施工合同司法解释第25、26条突破合同相对性的规定的特例情形，法律没有明文规定的，不能突破合同相对性原则。而租赁站与孙某的纠纷，只是一般的租赁合同纠纷，不是工程质量纠纷，不能适用建筑法的上述规定，所以本案应严格按照合同相对性原则，由合同当事人孙某承担偿付欠款责任，租赁站不能要求天地公司对孙某的租赁债务承担连带责任。

法院经过两次开庭审理后认为，原告与孙某签订的租赁合同合法有效，应严格按照合同相对性原则认定相关当事人责任。天地公司未对孙某进行过授权，孙某也未向原告出示过天地公司的合同印章等可以表明孙某有代理权的证据，原告也明知其系与孙某个人签订合同，所以孙某不能构成对天地公司的表见代理。天地公司既未与原告签订合同，孙某也不构成对天地公司的表见代理，原告起诉天地公司没有事实和法律依据，判决驳回了对天地公司的诉讼请求。

四、笔者建议

实际施工人对外所欠债务，如果签订合同时没有承包人的公章或有其法定代表人或其授权的人的签名，虽然实际施工人所购买的物品使用到了承包人所承揽的建筑工程上，也无法认定为承包人与债权人签订了合同从而判令承包人承担直接的偿还责任，所以如果债权人希望承包人最终承担偿还责任，首先应在签订合同时把好关，将实际施工人签订的合同变为承包人的合同。

如果签订合同时没有取得承包人的盖章或签字，在后期的履行过程中，债权人应尽可能取得与承包人的对账单或其欠条，将实际施工人的债务转化为承包人的债务，已最大限度保护债权人利益。

如果无法通过合同补正或者通过履行来保护权益，债权人就应该

尽可能利用表见代理制度来保护自己，通过让实际施工人尽可能地提供一些承包人的函件或签章等来证明实际施工人的表见代理身份，在实际施工人不具备偿债能力的情况下，及时向承包人主张权利。

在无法获得承包人的签章或对帐单、欠条，也不存在表见代理的情况下，债权人就只能考虑承包人的连带责任，而承包人的连带责任有明确的法律规定，不能任意主张，实际施工人的外欠债务，一般不能要求承包人承担连带清偿或赔偿责任。但是，连带责任可以通过合同约定的方式产生，所以债权人可以通过让承包人为实际施工人的购买合同或租赁合同提供担保的方式，实现由承包人偿还债务的目的。