2019法硕联考考试分析九十

_婚姻家庭与继承

【分析】关于婚姻的成立，尊长对卑幼的主婚权得到了法律的确认和强化，其法律责任也相应加 大，“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者,独坐主婚”。即使卑幼在外地，已自行订婚,只要尚未结婚，也须 服从尊长安排。如违反尊长意志者，依律“杖一百”。婚书、聘财为婚姻成立的要件，“诸许嫁女，已报婚 书及有私约而辄悔者，杖六十”。或者“虽无许婚之书”，但女家已接受男家的聘财，亦不得悔婚，否则亦 处杖六十。男家自悔者,不坐。唐朝对婚姻缔结有诸多限制，如同姓不婚;非同姓但有血缘关系的尊卑 间不得为婚，违者“以奸论”；严禁与逃亡女子为婚;监临官不得娶监临之女为妾，•良贱之间不得为婚等。

关于婚姻的解除，唐律规定以“七出”“三不去”和“义绝”为婚姻解除的要件。允许女方以“三不去” 为由拒绝离婚,并补充规定：以无子休妻者，必须是妻年五十以上;妻若犯恶疾及奸罪者，虽有“三不去” 之理由，仍可休之;妻无“七出”之状而休弃者，丈夫徒一年半；妻有“三不去”之由而休弃者,丈夫杖一 百。不同于汉朝，“义绝”被规定为强制离婚的条件。所谓“义绝”是指夫妻情义已绝。据《户婚》：“（夫） 殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。” “妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖 父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲，若妻通奸及欲害夫者。”或者“夫妻祖父母、父母、外 祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀者”，均为“义绝”。“义绝”者须强制离婚，“违者，徒一年”。因 为“夫妻义合，义绝则离”。除此以外，唐还有“和离”的规定，即承认夫妻双方自愿离婚的效力：“若夫妻 不相安谐而和离者，不坐”。唐律解释“和离”为“夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者”。

关于家庭制度，唐律注重维护家长的统治地位与权威。《户婚》规定，“凡是同居之内，必有尊长”， 家长成为家庭的代表，子孙须无条件服从其权威，否则就是“不孝”。财产也由家长统一支配和控制。《 户婚》规定:“诸祖父母、父母在,而子孙别籍异财者，徒三年。”子孙私自动用家庭财物，处以笞十至杖 一百的刑罚。此外，子孙“违犯教令”“供养有缺”以及自主婚姻者，均要受罚。

关于继承制度，分为宗祧继承和财产继承，前者是对祖宗血脉的延续，因而更为重要,采取嫡长子继 承的方式。据《户婚》：“诸立嫡违法者，徒--年。”若无子孙者，“听养同宗于昭穆合者”，即在同宗子辈中 收纳养子。《户令》和《丧葬令》对于财产继承有详细规定。财产继承实行诸子均分制，兄弟中先亡者， 其子继父分，即代位继承。但生前立有遗嘱者，则不按法定顺序继承，采用遗嘱优先的原则。一般情况 下，女子出嫁后，不享有本家财产的继承权，但在室女可分得相当于未婚兄弟聘财的一半之财，作为置办 妆奁之用。但在户绝之家，女儿的继承权则很大。

应该注意的是，中国传统意义上的继承与近代西方法律上的继承有着显著的不同:其一，所谓的“继 承”，其直接的语义是延续宗祧，也就是身份上的或人身的继承,财产的继承只是附带性的。其二，继承 是有一定指向的，只有长辈向晚辈的传递或晚辈对长辈的承受才能称作“继承”，反之则不能称为继承。

四、行政立法 _三省六部制

【分析】唐朝中央政府的体制沿用隋朝的三省六部制。三省是指中央政府的中枢机构中书省、门 下省与尚书省。中书省传承皇帝的命令,草拟诏书;经门下省审核驳正后，交皇帝批准；尚书省负责执行 皇帝的诏敕和经皇帝批准的各项政令。三省的长官集体出任宰相，在政事堂议事，其职权明确划分，互 相制约。尚书省下设六部，即吏、户、礼、兵、刑、工六个中央行政部门。吏部掌职官的任命、考课、管理 等，户部掌户籍与财政收人管理等，礼部掌祭祀、礼仪、教育、科举等，兵部掌六品以下武官的选授、考课、 武举、军事行政等，刑部掌大理寺审理案件的复核以及京师百官的案件会审等，工部掌土木、水利工程及 农、林、牧（军马除外）、渔业等。六部各有四司，分掌有关行政事务。三省六部制的确立和完善,表明古

第部分. 2 0..1尹年全—法律硕士.（.非法学），考大额分析 代行政体制走向成熟化与定型化。

■御史台

【分析】监察制度在继承前代的基础上有较大发展。中央仍设御史台，以御史大夫为长官，御史中 丞二人为副，“掌持邦国刑宪典章，以肃正朝廷”。其下设台院、殿院、察院，分别由侍御史、殿中侍御史、 监察御史若干人组成。台院的侍御史在诸御史中地位较高，其职掌是纠察百官，弹劾违法失职者，并负 责或参与皇帝交审的案件。殿院的殿中侍御史掌纠察朝仪和其他朝会，也参与案件审理。察院的监察 御史品级较低，但职掌广泛，主要是监察地方官吏。玄宗时令监察御史六人分别对尚书省六部实行监 察，称“大察官”，明朝“六科给事中”即源于此。

■官吏管理:科举制度，考课，致仕

【分析】唐朝的开明盛世与其健全的行政法制和注重整顿吏治有着直接关系。职官制度涉及对各 级官吏的选拔、任用、考课、奖惩、监督和休致制度等方面。官吏的主要来源有两种:科举和门荫，以前者 为正途。唐朝将隋朝开创的科举选官制度进一步系统化、完备化。参加科举的考生是各级官学考试选 拔的生徒和经地方州县审核身份并初试合格的乡贡。科举考试的科目主要有秀才、明经、进士、明法、明 字、明算等，以明经、进士二科最受重视。科举考试中第者即取得做官的身份，并不即时“释褐”（脱去布 衣换着官服），真正人仕还须通过吏部的考试，称“释褐试”，通过后才得正式任命为官。吏部择人之法有 四:身、言、书、判。

考课制度是按一定标准考核官员的品质、才能、勤劳、功过，分别等第据以升降赏罚。唐朝职官的考 课从内容到程序皆已制度化和法律化:每年一小考，由本司或州县长官主持;每四年一大考，四品以下官 皆由吏部考功司负责，三品以上官报皇帝裁决。考课的标准是“四善二十七最”。“四善”是国家对各级 官吏的品行操守提出的四项共同要求:德义有闻，清慎明著，公平可称,恪勤匪懈。有一项合格者为一 善，四项全合格者为四善，皆不合格则无善。“二十七最”，则是根据不同的部门职掌、不同的业务性质， 分别提出的27条具体专业要求。综合被考课者的善、最，定上、中、下三等九级。小考优者，赏之以加 禄，劣者罚以夺禄;大考优者，赏以晋升，劣者罚以降职,甚劣者免官或依律惩治。

关于职官致仕，据《选举令》：“诸职事官，年七十以上，听致仕。五品以上上表，六品以下申省奏 闻。”可见，唐朝官员的致仕年龄为70岁，并依照官品级别分别报皇帝批准或吏部备案。但实践中官员 致仕,除年龄外,身体状况也是决定性因素。退休以后，五品以上官仍给半禄，其他官也有永业田可养 老。若过70岁仍不主动申请致仕，则将为时议所讥。为提倡惜贤敬老的社会风尚，唐朝对致仕官员往 往给予一些特殊的政治礼遇和经济待遇。

五、经济立法 ■ 土地立法

【分析】均田法施行，唐朝形成国家所有和私人所有两种土地所有制形式。国有土地主要有口 分田、职分田和公廨田，私有土地主要有永业田和部分宅地。永业田由被授者永远执业,子孙可继承， 经特别批准可买卖交易。口分田在被授者死亡后，由政府收回。由于土地的大规模赏赐和兼并，农民 受田普遍不足。

唐律严格限制口分田的买卖，违者一亩笞十,二十亩加一等,罪止杖一百，并追回土地归还本主。职 分田是为官吏提供俸禄的用地,按职官品级分得。公廨田则是为各级国家机关提供办公经费的用地，也 严禁私自买卖。为控制土地占有的两极分化，“占田过限”也为唐律所禁止，最重可处徒一年。但人少地 多的“宽乡”除外，目的是鼓励开垦荒地。不过“仍须申牒立案”，防止隐瞒不报者脱逃赋税。

■赋役立法

【分析】唐朝前期沿用隋制，以均田制为基础，实行租庸调法。租是田赋，每丁每年纳粟二斛或稻 二斛;调随乡土所产，蚕乡每丁每年纳绫或絹二丈，绵三两,非蚕乡纳布二丈五尺，麻三斤;庸是按人丁摊 派的徭役，每丁每年服役二十天，逢闰月加二日，不服役者可“输庸代役”，每丁每日折絹三尺或布三尺七 寸五分。国家有事加役,可视加役时间予以减免租调。

中国法制史 均田制与租庸调法相互依存。唐中期以后，均田制被破坏殆尽，租庸调法亦难以实施。唐德宗建中 元年（780年），采纳宰相杨炎的建议,实行两税法。两税法的基本原则是量出制人，即以大历十四年 （779年）之垦田数为准，总计当时各种开支总数以定两税总数。按每户的土地面积征收地税，按财产多 寡确定的户等征收户税，每年分夏秋两季征收。过去的租庸调以及杂税一律废除，所有主户客户，不论 定居行商，均须纳税,税额由资产和田亩数确定。两税法的推行,既增加了国家赋税收人，又削弱了大户 的特权。它将当时各种捐税加以合并，简化了税制，以现居为定籍的办法，既有利于户籍整理，也有利于 社会的安定。

■禁榷制度

【分析】唐朝前期对盐业放任不税，不实行专卖。中期财政开支日繁，于开元九年（721年）开始征 取盐税。“安史之乱”起，军费支岀益巨，肃宗至德元年（756年）实行盐的专卖。之后又改革榷盐法，实 行民制、官收、商运、商销。官府以控制盐的生产为主，在全国主要产盐地设四场、十监，负责盐的生产和 统购。商人可向官府场监批发官盐，自由运销各地。除须向沿江河诸道交纳榷盐钱外，不再征税。为防 止偏远地区盐商牟取暴利,设“常平盐”，即以必要的官运官销控制盐价。同时严禁私盐运销，设置十三 巡院厉行缉私。盐业税收大大增加了国家的财政收人，最多时竟占全国财政收人的一半。

隋唐时期，饮茶普及，茶业经营获利甚厚。唐德宗建中年间令征茶税，之后茶税法全面推行。官府 在产茶州县山林以及茶叶贩运要道设关卡征茶税，税率为茶价的十分之一，每年可获四十万缗，其利相 当丰厚。国家严禁私茶贩运，罪重至死。

隋和唐初放任酿酒，不予干预。安史之乱中开始实行榷酤制度，此后或禁或弛，多有反复。禁榷 之时，为保证酒利,政府严刑处罚私酿私卖酒者，违者没其家产，而且往往实行责任上的株连，“ 一人违 犯，连累数家'

■对外贸易制度

【分析】唐朝对外贸易发展迅速，相应的法律制度逐渐成熟。法律对陆上贸易限制相当严格，只允 许在官府监督下的互市，即在边境定点设置若干互市监,监控中外商人以物易物的互市贸易，而禁止其 他形式的贸易。国境多置关塞，严禁化内人绕道关卡，越度交易，亦禁止外商私自人境，违者同等治罪。 政府往来之使者，均不得顺带进行贸易，违者“各计赃准盗论，罪止流三千里”。

唐朝对海路贸易颇为开放，允许外商来华自由贸易，并在海路通商城市划定特定区域，名为“蕃坊”， 供外商居住和营业。唐创建了市舶制度，贞观十七年（643年）诏令，对外国商船贩至中国的龙香、沉香、 丁香、白豆蔻四种货物，政府抽取1/10的实物税，这是中国历史上第一项外贸征税法令。武则天统治时 期，在广州设置市舶使，是为国家首置外贸专职官署。对外贸易活跃地区的地方官也有一定管理外贸的 权力。

唐朝法定的市舶税有三种:一是“舶脚”，即船舶人口税;二是“抽分”，即抽取上述龙香等四宗货物 的1/10税，上贡朝廷，故又称“进奉”；三是“收市”，即蕃货在市场上与中国商人贸易时征收的市税。除 此三税外，唐朝规定海商贸易，“任其往来，自为交易，不得重加率税”，无疑对促进外贸发展具有积极意 义。但是法律也严格限制某些商品的岀口，“诸赍禁物私度关者，坐赃论;赃轻者，从私造私有法”，“若已 度关及越度被人纠获，三分其物，二分赏捉人,一分人官”。

六、司法制度

■中央司法机关:大理寺，刑部，御史台

【分析】唐朝中央设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构。大理寺以正卿和少卿为正副长官，下 设正、丞、司直等，职掌中央司法审判权,审理中央百官与京师徒刑以上案件，对刑部移送的地方死刑案 件有重审权;对徒、流重罪的判决，须送刑部复核;死刑案件须奏请皇帝批准。刑部是中央司法行政机 关，其正副长官为尚书和侍郎，职掌案件复核权，即负责复核大理寺判决的徒、流刑案件，以及州县判决 的徒刑以上案件。在审核中如有可疑，可驳令原机关重审，也可直接改判；死刑案件移交大理寺重审。 御史台作为监察机关，也是中央法律监督机构，其正副长官为御史大夫和御史中丞。御史台掌纠察弹劾

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百官违法之事，同时负责监督大理寺和刑部的司法审判活动，也参与对重大案件的审判。

■ “三司推事”

【分析】中央或地方发生重大疑难案件时,皇帝特诏大理寺、刑部、御史台的长官会同审理,称“三 司推事”。必要时皇帝还命令刑部会同中书、门下二省集议，以示慎重。次要的案件或地方上的大案不 便解送京城，则派遣大

理寺评事、刑部员外郎、监察御史组成“三司使”，前往审理。

■告诉的限制

【分析】“告诉”有严格的程序规定，须由下而上从县、州至中央告诉,一般禁止越诉。对越级告诉 和受理者，处以笞刑。但在特殊情况下允许越诉，甚至可以通过“邀车驾”、击“登闻鼓”、上表等形式向 皇帝告诉，但由此而冲撞皇帝仪仗和控告不实者，皆要受到处罚。唐律关于告诉的限制甚多,如除谋反、 谋大逆、谋叛等罪外，卑幼不得控告尊长;卑贱不得控告尊贵;在押犯人只准告狱官虐待事;八十岁以上、 十岁以下以及笃疾者只准告子孙不孝或同居之内受人侵害事;禁止投匿名信控告。提起诉讼时，告诉人 应向官府提交“辞牒”，即诉状，要求“诸告人罪皆须注明年月，指陈实事,不得称疑”。当事人自己不能 作辞牒者，可由官吏代为书写，也可由当事人雇请他人书写。

■回避制度

【分析】为防止司法官吏因亲属或仇嫌关系而故意出人人罪，唐律规定了司法官的审判回避制度， 即“换推制”。凡主审官员与当事人系五服内的亲属或其大功以上亲之间有婚姻关系，或师生关系，或曾 为本部都督、刺史、县令者以及此前有仇嫌者，皆应换推。此外，同署连判官员如属大功以上亲属，也应 回避。

■死刑三复奏、五复奏制度

【分析】“凡决死刑，虽令则杀，乃三复奏”。即死刑的执行必须经过三复奏程序，死囚执行前一日 复奏两次,执行当日仍可复奏一次,提请皇帝审慎考虑是否立即执行。贞观初年,唐太宗以“人命至重， 一死不可再生”为由，曾一度将京城死刑改为五复奏，即决前一天两复奏，决日三复奏。但各州死刑案件 仍行三复奏。如果“不待复奏报下而决者，流两千里”。至于犯有恶逆以上罪以及部曲、奴婢犯杀主人罪 者,则一复奏后，就可执行死刑。

另外，死刑的执行,在时间上也有一定的限制。唐律规定:每年的立春以后、秋分以前,不得奏决死 刑;在每月的朔、望日，上下弦,二十四节气等，均不得奏决死刑。但谋反、谋大逆、谋叛等重大犯罪，不受 此限。

■法官责任制度

【分析】为保证司法审判的公正、合法，唐朝严格规定了法官的责任制度。首先要求法官必须严格 依据律、令、格、式正文定罪。《断狱》明确规定:“诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”还规定， 对于皇帝针对一时一事所发布的敕令，如果没有经过立法程序上升为“永格”者，不得引用以为“后比”。 如果任意引用而致断罪有岀人者，属故意，以故意岀人人罪论处，即采取反坐原则;属过失，以过失岀人 人罪论，即减故意者三至五等处罚。并建立了同职连署制度，要求有关官员共同审案判决，共同承担错 判的责任，以利于互相监督，避免错判。大理寺卿、少卿、丞、府、史等均在同职连署的范围内。若因公错 判案件，承办人承担主要责任，其他人则逐级降等处罚；因私错判，其他人也有失察之责。

第三节宋朝法律制度

_、立法概况 ■《宋刑统》

【分析】宋朝建立后不久，太祖即制定颁布了《宋建隆重详定刑统》，简称《宋刑统》，共12篇，502 条，“模印颁行”天下，成为中国历史上第一部刊版印行的法典。《宋刑统》内容上沿袭《唐律疏议》，体例 上取法于唐末五代的《大中刑律统类》和《大周刑统》，律下分213门，每篇少则有5门，多则有26门。律 后附有唐中期以后至宋初的敕、令、格、式。《宋刑统》新增“臣等起请”32条和“余条准此”44条，前者是

中国法■制史 修律者为适应当时形势发展的需要，对前朝行用的敕令格式经过审核详虑后，向朝廷提出的变动建议, 实际上是新增条款;后者是指具有类推适用性质的条文。宋朝后期法律形式和内容虽有变化，但《宋刑 统》作为国家的基本法典，“终宋之世，用之不改”。

■编敕

【分析】敕是皇帝对特定的人和事或特定的区域颁发的诏令，为一时之权制，不具有普遍和长久的 效力。但把众多的散敕整理后加以分类汇编，经皇帝批准颁行后，便具有普遍的法律效力，即所谓编敕。 编敕是宋朝最重要的、经常的立法活动。自太祖颁行《建隆新编敕》后，各代皇帝都有频繁的编敕活动， 而且设有专门的编敕机构。宋朝主要的编敕有太宗时的《太平兴国编敕》、真宗时的《咸平编敕》等。 律、敕并行，既保持了法律的稳定性，又发挥了法律的灵活性。但由于编敕的地位高于《宋刑统》,造成以 敕代律，导致法令不一、相互矛盾。

■编例

【分析】编例也是宋朝主要的立法活动。宋朝的例有三种形式:一是“条例”，即皇帝发布的特旨； 二是“断例”，即审判案件的成例;三是“指挥”，即中央官署对下级官署下达的命令。编例活动始于北宋 中期，盛于南宋。神宗时首颁《熙宁法寺断例》，哲宗时有《元符刑名断例》，高宗时有《绍兴刑名断例》 等。宋朝颁例之秦前所未有，至南宋宁宗庆元年间（1195—1200年），仅条例（指挥）前后已达数万件，其 地位也日趋重要，甚至“引例破法”，造成司法的混乱。编例对明清立法影响甚大。

■条法事类

【分析】南宋孝宗淳熙年间（1174—1189年），为了适应司法实践的需要，把相关的敕、令、格、式及 指挥、申明（法律解释）等，依事分门别类加以汇编，名之为《淳熙条法事类》。“条法事类”的出现是宋朝 法典编纂体例上的又一创新。但至今仅保留下宁宗朝编订的《床元条法事类》残本。

二、 刑事立法

■刑罚制度:折杖法，刺配，凌迟

【分析】折杖法为宋太祖建隆四年（963年）创立，此法将笞刑、杖刑折为臀杖;徒刑折为脊杖，杖后 释放;流刑折为脊杖，并于本地配役一年;加役流，脊杖后就地配役三年。但死刑及反逆、强盗等重罪不 适用此法。徽宗时又对徒以下罪的折杖刑数重作调整。实行笞杖徒流刑的折杖法，使“流罪得免远徙， 徒罪得免役年，笞杖得减决数”，是宋初慎刑思想在刑罚制度上的体现。

刺配是将杖刑、配役、刺面三刑同时施于一人的复合刑罚，“既杖其脊,又配其人，而且刺面,是一人 之身，一事之犯而兼受三刑”。宋初设此刑之初衷，原为宽贷死刑之意，之后逐渐被滥加施用，神宗时有 关刺配的编敕已达二百条，南宋孝宗时更增至五百条。刺配既复活肉刑，又没有配地远近之限，成为影 响恶劣的酷刑。实际上,随着治安形势的恶化,凡是犯贼盗罪被流放的罪犯,都要决杖、刺面、流配，刺配 成为一种加重惩治盗贼的刑罚。

凌迟，也作陵迟，俗称“千刀万剐”，是以利刃零割碎剐残损肢体，使受刑人在极端痛苦中缓慢死去的 酷刑，这是古代死刑中最为残酷的行刑方式。凌迟首用于五代，至宋（一说辽）立为法定刑。北宋仁宗时 在绞、斩之外，增施凌迟，用以惩治荆湖之地以妖术杀人祭鬼的犯罪。南宋时凌迟的适用越来越广。至 清末法制改革时凌迟才被废除。

■重法地法

【分析】重法地法，是指对某些特定地区的特定犯罪判处重刑的法律制度，该特定地区称“重法 地”。北宋中期，面对盗贼纵横治安混乱的局面，宋仁宗首立《窝藏重法》，严惩窝藏贼盗的犯罪,清除贼 盗的社会基础。英宗继承了重法政策，重制重法，既强调法的追溯力，又株连罪犯亲属并籍没其家产，以 反逆罪惩治盗贼。神宗熙宁四年（1071年）颁行《重法地法》，也称《盗贼重法》，扩大了重法的适用地区， 由京畿地区发展到全国三分之二以上的地区。重法地制度于哲宗元符三年（1100年）被废除。

三、 民事立法

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