公募基金会营业问题探析

作者：胡小林

来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》 2011年第1期

胡小林

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

摘 要：公募基金会是指能向公众募捐的基金会，公募基金会在我国的公益事业中发挥了重要作用。法律规定公募基金会每年公益支出不得低于上年总收入的70%，如何实现剩余的30%的募款的保值、增值成为值得关注的问题。本文通过对公募基金会的营业主体资格问题的探析，来寻找如何实现公募基金会的散财有道。

关键词：公募基金会；非营利法人；营业主体资格

中图分类号：F832.51 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2011）01-0054-02

《基金会管理条例》（以下简称《条例》）第2条规定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”依据《条例》第3条的规定，按照基金会能否向公众募捐，基金会可分为公募基金会和非公募基金会。中国青少年基金会的“希望工程”项目、中国红十字基金会下的壹基金、嫣然天使基金、玉米爱心基金等都是为大众所熟悉的公募基金会。由于公募基金会与非公募基金会在具体运作上存在很多区别，因此本文仅对公募基金会的营业问题进行探讨。

一、公募基金会是非营利性法人

营利法人和非营利法人是传统民法根据法人设立时的目的的不同而对私法人进行的分类。前者指从事经济行为，并以获得的利益在成员之间进行分配为目的的法人，后者则指不将其收益在成员中予以分配的法人。按照国际惯例，不论公募基金会还是非公募基金会，都属于民间非营利组织。在我国，《条例》第2条把基金会明确规定为非营利法人。

非营利法人的非营利性包括以下具体含义：第一，从法人目的上来说，是不以营利为目的的，当然，这一目的是从最终意义上来讲的。《条例》第2条明确规定，基金会以从事公益事业为目的。第二，不能将剩余收入（利润）进行分配，这一原则即“禁止分配”原则。“禁止分配”原则被学界公认为界定非营利法人的底线。《条例》第27条规定即包含了“禁止分配”原则。第三，不得将非营利法人的资产以任何形式转变为私人财产。《条例》第33条规定：“基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。”因此，国内的公募基金会属于非营利法人，与它有关的法律规则都是按照非营利法人的特征构建的。

作为非营利性法人，基金会的资金主要来源于自然人、法人和其他组织捐赠的财产。根据《条例》第29条的规定，公募基金会每年公益支出不得低于上年总收入的70%，这意味着公募基金会手中仍握有30%的募款，如何实现这30%的募款的保值、增值成为值得关注的问题。目前公募基金会对这一部分的财产的保值、增值大多停留在收取利息的方式上。在通货膨胀率超过银行利率的年代，存于银行的募款所代表的购买力在下降，财产实际上在贬值，这将导致捐款人的善意流失。即便在经济繁荣时期，让募款在基金会的管理下保值、增值，从而使募款能够被用来帮助更多需要帮助的人，这不仅符合捐赠人的本意，切合基金会的宗旨，也是作为现代慈善机构的基金会在运作中的应有之义。《条例》第28条规定：“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”这一条的规定为基金会运用各种合法方式获得基金

的保值、增值预留了空间。那么公募基金会能否以营业主体资格从事营业行为，以获取财产的保值、增值呢？

二、公募基金会享有受限制的营业主体资格

营业主体即商主体，指能以自己的名义从事营业活动并能够独立享有民事权利和承担民事义务的人或组织。营业主体的本质特征之一就是以营利为目的，因此，通说也不承认公募基金会享有营业主体资格。但是，我认为不能这么笼统地下结论。营业主体包括投资主体和经营主体，公募基金会是否具有营业主体资格应该分别讨论。

（一）公募基金会享有投资主体资格

1988年《基金会管理办法》第7条规定：“基金会可以将资金存入金融机构收取利息，也可以购买债券、股票等有价证券，但购买某个企业的股票不得超过该企业股票总额的20％。”这实际上肯定了基金会的投资主体资格，事实上，中国的公募基金会也多是靠购买国债、银行存款等方式来使基金保值、增值。但各种现实的条件对公募基金会财产的保值、增值提出了更高的要求。合理投资——高额回报——部分收益用于慈善、剩余收益和本金继续投资，是海外基金会的基本运作模式。中国的公募基金会是否也能按照这一模式运作，首先取决于公募基金会是否享有不受限制的投资主体资格，不仅能购买国债，还能进入资本市场，进行各种股权投资。《条例》第28条规定，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。由此可见，法律并没有将基金会的投资限定在购买国债和购买股票上。

投资主体将财产投入之后，可以不参与经营，直接等待分配利润。因此公募基金会仅仅进行投资并不会有违其宗旨，有损其公益性。另外，由于法律对其每个年度的公益支出有70%的最低限度的规定，因此允许公募基金会进行投资，并不会导致其投资规模的膨胀，从而损害其公益性。所以，只要公募基金会将其收益在提取管理费后全部投入公益事业，并且账目透明、公开，那么也并不会导致公众对其公益性的质疑，相反能更好地实现其公益性宗旨。因此从实现其宗旨方面来讲，公募基金会应该可以进行任何种类的合法投资，包括购买债券、购买股票、长期股权投资以及公益信托等。

但是公募基金会作为投资主体具有其特殊性，它的资金来源于捐赠，属于公益资金，一旦亏损，牵连甚广，亏损也将使捐赠人的目的不能实现。而且，追逐利润也不是公募基金会的最终目的，因而防控风险、保持本金就是公募基金会投资的重中之重。所以公募基金会在投资时应该遵守降低风险规则，即应该尽可能地避免风险，避免将基金投入房地产之类的高风险、高收益的领域。法律也应该做出规定，禁止公募基金会在高风险领域的投资。但是，对于公募基金会投资的降低风险规则不是对其投资主体资格的限制，是对其投资行为的规范。因此，公募基金会享有完全的投资主体资格，能够进行各种投资，只是基于其公益性，在投资过程中，它除了遵守法律法规的一般性规定外，还应该遵守降低风险规则。

（二）公募基金会不具有经营主体资格

经营主体以营利为目的，并且亲自经营事务，而作为非营利法人的公募基金会以从事公益事业为目的，公益性是其本质特点。如果公募基金会能作为经营主体，那么它一方面作为非营利法人服务社会，另一方面作为经营主体追求利润最大化，它的公益性与营利性必将产生冲突，从而导致公募基金会的内在角色冲突，损害其公益性，导致其公益目标的迷失，从而失去生存的依据。由于公募基金会高度依赖公众的信任，公众只须对其公益性产生质疑，不管它之前的行为是否真正损害了其公益性，公众信任的减损本身就足以导致公募基金会的生存困境。因此，由于对公募基金会公益性的极高要求，个人认为，即便与公募基金会宗旨相符的经营行为，它也不应该从事，以免给公众留下不良印象，损害公众对它的信任。公募基金会应该纯正

地从事公益事业，不能同时分散精力去经营营利性事务，所以，公募基金会应该完全不享有经营主体资格。

公募基金会能够享有投资主体资格，却不能具有经营主体资格的关键在于，投资主体在进行投资后，基金与其相分离，它仅依投资享有请求分配利润和受领利润的权利，别人如何运作它投入的货币不在它的考虑范围内，它也不必为追求利润最大化去具体从事某些事务，因此进行投资并不与其公益性相抵触。而作为经营主体则不同，它需要亲自为具体事务以谋求利润最大化，亲自操作具体事务就可能与它同时在运作的公益事业相冲突。因此，公募基金会只能享有投资主体资格却不能享有经营主体资格，即享有受限制的营业主体资格。

三、公募基金会的治理模式

既然公募基金会在遵守降低风险规则的前提下，能够从事任何种类的合法投资，那么公募基金会应该采取怎样的治理模式，使其一方面能专注于慈善事业，另一方面却能做到散财有道，在用募款帮助他人的同时将暂且留作储备的募款保值、增值。出于这样的考虑，在一些大型基金会中，将投资与运作部门分列是一个趋势：筹款部门专注劝募、投资；运作部门负责跟进项目的实施。如盖茨基金会（虽然它是非公募基金会，但在宏观的治理模式上仍有值得公募基金会借鉴的地方），其在2006年10月开始分设两个实体：一个为盖茨基金会，负责捐赠管理；另一个为比尔和梅林达·盖茨基金会信托，负责捐赠资产的管理。我国也有一些大型基金会设立了专门的专家理财委员会，由专家理财委员会进行投资或由他们选择并委托专业理财公司投资。但目前而言，非公募基金会在改善治理模式方面比公募基金会做得好。红基会在2007年的财务收支情况的报告中提出要设立资产管理专家咨询委员会，但目前还没看到相关行动。

总之，我国法律应对公募基金会的营业问题做出更详细、更完备的规定，推动公募基金会散财有道目标的实现，促进我国规范化、组织化和职业化的公益事业的建设，建立科学的慈善事业。

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（责任编辑 张海鹏）