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流域水资源可持续利用--长江保护法立法原则解读

2022-08-10 来源:易榕旅网
引用格式:王文革ꎬ陈耿钊.流域水资源可持续利用———长江保护法立法原则解读[J].南京工业大学学报(社会科学

版)ꎬ2019(5):1-15.

流域水资源可持续利用

———长江保护法立法原则解读

王文革1ꎬ陈耿钊2

(1.上海政法学院 环境资源与能源法研究中心ꎬ上海 201701ꎻ

2.香港恒生大学 商学院ꎬ香港 999077)

[摘 要]流域水资源可持续利用是可持续发展观在流域水资源立法领域的体现ꎬ它的法律渊源及内涵丰富ꎬ在以水资源为调整对象的可持续法律框架中ꎬ处于基础性的地位ꎮ在长江保护法中ꎬ确立流域水资源可持续利用原则ꎬ首先是长江流域的战略地位及国家对其战略定位所决定的ꎻ其次符合长江保护法的整体性、协调性及前瞻性综合处理流域问题的定位ꎬ能够促进长江保护法的立法目的的实现ꎻ最后ꎬ作为立法原则ꎬ可持续利用原则更具备法律意义的功能、在实际法律规则缺位的时候发挥弥补漏洞及解决冲突的功能ꎬ同时还将为具体规则的设计及评价提供支持ꎮ在«长江保护法»中ꎬ确立流域水资源可持续利用原则ꎬ对传统流域水资源立法及管理模式提出了挑战ꎮ要保障该原则的实施ꎬ«长江保护法»的立法内容ꎬ首先应综合囊括开发利用及保护ꎬ保护生态应成为立法的重点ꎻ其次贯彻流域治理的新理念ꎬ摆脱目前割裂立法的格局ꎻ再次是平衡水资源利用上的私人及公共利益ꎻ最后要求政府根据流域水资源可持续利用的要求ꎬ清晰厘清自身定位与职责ꎮ

[关键词]长江保护法ꎻ流域可持续利用措施ꎻ流域治理理念ꎻ流域立法模式ꎻ流域管理模式[中图分类号] D922.68 

[文献标识码] A 

[文章编号] 16717287(2019)05-0001-15 

一、流域水资源可持续利用的涵义

本部分探讨流域水资源可持续利用原则的涵义ꎬ从流域水资源的特殊性———作为资源的独特性及承载价值出发ꎬ探讨可持续利用该资源的合理性及必要性以及流域水资源可持续利用所涵盖的方面ꎮ

1.流域水资源的特殊性

首先ꎬ水资源与其他自然资源ꎬ如土地资源等相比ꎬ有其自身特性ꎮ土地不可移动ꎬ水在形式上往

往是流动的ꎬ所以与土地所反映的不动产产权相比ꎬ水资源上存在的往往是一个包括取水人等利益群体在内的权利义务的关系网络[1]ꎮ此外ꎬ水资源的使用通常不具排他性ꎬ虽然水的使用者群体存在

   [基金项目]国家社会科学基金重大项目“当代中国公众共用物的良法善治研究”(13&ZD179)

   [作者简介]王文革(1969-)ꎬ男ꎬ山西临汾人ꎬ上海政法学院环境资源与能源法研究中心主任ꎬ教授ꎬ研究方向:环境资源与能源法、房地产法ꎮ

 [收稿日期]2019-06-10

王文革等  流域水资源可持续利用

竞争性的用途ꎬ而这些用途又可能由于法律不同的价值判断而赋予不同的优先级ꎬ但水的使用本身并不排斥ꎬ这与土地等其他自然资源的利用方式不同ꎮ本文对可持续利用流域水资源原则的探讨主要从法律角度ꎬ即从权利和义务角度出发ꎮ

其次ꎬ和水资源相比ꎬ流域水资源是一个更加专业ꎬ也更加复杂的系统概念ꎮ流域是指水系所覆盖的区域ꎬ或被地表水、地下水分水线所包围的河流湖泊的集水区域ꎬ但流域也可指该范围内的自然要素(如土壤、植被、气)及人文要素(如取水传统规则)共同组成的复合环境ꎬ它既是一个生态系统ꎬ也是流域覆盖范围下经济、社会及文化的综合系统[2]ꎮ如果从后者的广义角度理解流域水资源ꎬ必然将其视为该环境或者系统不可分割的一部分ꎬ这意味着当我们考虑流域水资源的利用时ꎬ应当把水资源的利用对流域内的其他自然资源ꎬ或其他文化、社会、经济等子系统造成的影响纳入其内ꎮ所以ꎬ流域水资源的可持续利用并非只是河流保护概念ꎬ或环境保护概念ꎬ比如水资源在保持水文系统、生物多样性、水循环等方面生态平衡上所发挥的作用ꎬ甚至还涵盖流域水资源分配利用公平性问题ꎬ比如在水资源必须转移的情况下所需要遵循的原则ꎮ流域水资源可持续利用原则的辐射范围应作广泛理解ꎮ

再次ꎬ流域水资源的利用原则也涉及对流域水资源性质的思考ꎮ流域水资源是否被视为市场的商品?还是环境的一部分?或者是不可或缺的人类需要?如果是纯粹的商品ꎬ在利用原则上就应当用恰当的价格体系ꎬ促进市场竞争ꎬ以达成资源的最佳分配ꎬ这种前提下的“最佳”作最有效率解释ꎬ如水资源的高价值使用、更有效率及经济价值的使用都应当被鼓励及被赋予优先层级ꎮ但如果我们在更高的社会价值ꎬ即把它作为生命不可或缺的元素及人类生存需求的一部分来理解水资源ꎬ那么至少某个最低限度内的水资源ꎬ它的可获得性ꎬ就不应当由市场来调整ꎮ在商业价值之外ꎬ它对某些群体有更加珍贵的生存价值ꎬ水资源还有社会价值、文化价值或者生态价值ꎮ比如ꎬ«北美自由贸易协议»就通过声明的形式ꎬ宣布自然状态下的水不是商品ꎬ因此贸易法的非歧视原则并不对其适用[1]ꎮ正如有的学者指出ꎬ流域水资源性质为公共商品ꎬ这一性质决定了可持续利用该资源的必要性[3]ꎮ在我国ꎬ国家作为自然资源的所有人ꎬ持有包括流域水资源在内的自然资源ꎬ国家应当为社会及公共利益行使该所有权ꎬ且不得滥用ꎮ

最后ꎬ水资源或者流域水资源的利用原则ꎬ是具体存在于一个社会的ꎮ这个社会对水资源的开发、利用程度ꎬ人们对流域水资源的价值认识、保护意识ꎬ在水的具体用途上的冲突ꎬ都意味着流域水资源利用原则的探讨有具体情境ꎬ需要结合水资源的国情状况ꎬ利用现行机制及管理体制来解读ꎮ我国目前采取了环境法和资源法分立的立法模式ꎬ其中«中华人民共和国水污染防治法»(以下简称«水污染防治法»)侧重点在生态效益的监督管理ꎬ«中华人民共和国水法»(以下简称«水法»)侧重点在经济效益的监督管理、水资源的开发利用配置及纠纷处理等ꎮ这种管理体制未必符合可持续利用流域水资源的目的ꎬ因此ꎬ该原则的确立可能意味着现行的管理体制必须予以必要的改革ꎬ以达到原则期待的效果ꎮ

2.流域水资源可持续利用的必要性

流域水资源可持续利用的必要性ꎬ首先与流域水资源的生态价值有关ꎮ这体现在诸如“最少径

流量”(minimumflow)的概念ꎬ在水的诸多用途之中ꎬ生态价值应当给予最优先价值ꎬ如果不是和人类最基本需要相冲突的话[4]ꎮ尤其在干旱地区ꎬ这种用途的水的保障ꎬ是包括水等自然要素及人类社2

南京工业大学学报(社会科学版)

会在内的生态系统存在的前提ꎬ是维持环境适宜居住的必需ꎬ也是维护流域内生物多样性的长远思维的体现ꎮ实现流域水资源可持续利用ꎬ流域的综合规划必须予以强调ꎬ并且需要特别关注危机时刻ꎬ如供水短缺或者自然条件突变等ꎮ流域水资源的生态价值及可持续利用ꎬ还要求将水资源与其他要素ꎬ如土地资源、森林资源的利用一起规划ꎬ如水土保持、防止含水层污染等进行综合考虑ꎮ

其次ꎬ水是可再生资源ꎬ但也是有限资源ꎬ水资源的可持续利用可以体现为“安全取用”(safeyield)的概念ꎬ即:将水从水源取出、移转不影响该水源的其他长期用途ꎬ包括生物化学及物理的整体性ꎬ及不造成不必要的破坏ꎬ无论从量还是质的方面对取用都应施加一定限制ꎬ以保障水资源的可持续利用[4]ꎮ应用到对流域水资源的理解ꎬ一方面ꎬ应防止因流域水资源的使用而造成的流域水质不可逆污染ꎻ另一方面ꎬ要防止过量使用可能造成的资源枯竭ꎮ

再次ꎬ流域水资源可持续利用的必要性不仅由资源的稀缺及重要性决定ꎬ也和人类活动造成的资源浪费及资源使用效率低下有关ꎮ我国总体水资源丰富ꎬ但南北分布并不均匀ꎬ80%以上的水资源集中在长江以南ꎬ同时水污染现象触目惊心ꎬ不能作为饮用水源的流域水资源达到50%以上ꎻ浪费还体现在使用效率的低下上ꎬ我国水的重复利用率只有40%[5]ꎬ这是我国过去以粗放模式为主、以大规模消耗能源及强污染为代价的经济模式的缩影ꎮ如果流域水资源可持续利用的重要性不在现阶段被强调ꎬ除了水资源分配不公之外ꎬ很快将面临资源枯竭的严峻事实ꎮ在供给和利用水平有限的前提下ꎬ再从需求方面观察流域水资源ꎮ伴随人口的增长ꎬ城镇化的进一步推进ꎬ特别是目前国家提出的规划发展城市群的新方向ꎬ我国社会对流域水资源的新增要求已经十分明显ꎬ这将加剧流域水资源的紧张状况ꎬ也更凸显流域水资源可持续利用的必要性ꎮ

此外ꎬ流域水资源可持续利用的必要性还在于流域水资源利益相关者的广泛性ꎮ该原则并非只约束资源的具体使用人ꎬ它是对所有利益相关者(stakeholder)的要求ꎬ包括政府、社会团体、消费者、管理者、用水申请人(企业、个人)等ꎮ流域水资源利用的过程中ꎬ上下游之间、不同行政区域之间利益各异ꎬ考察其效果影响ꎬ更应采取整体化的宏观视角ꎬ通过合理的生态保护补偿机制、水资源污染防治及惩罚制度的设计ꎬ平衡各类主体的多元利益ꎬ通过综合利用诉讼、磋商、保险等多种方式ꎬ探索流域环境纠纷解决的新机制[6]ꎮ可持续利用流域水资源的表现方式也多种多样ꎬ可以是培育水市场及界定产权ꎬ或鼓励节约流域水资源ꎻ也可以是对高效率利用该资源的奖励ꎻ还可以是对污染及浪费该资源的行为的惩罚ꎻ更可以是表现为对开发、利用、管理的程序透明公正及信息分享的一种要求ꎻ甚至可以是以国家在国际公约中的义务的方式来表现ꎮ这将在以下的部分进行详述ꎮ流域水资源的可持续利用还对管理体系、立法体系提出要求ꎮ比如ꎬ以行政区划来划分的管理体系违反流域水资源的系统及整体性特征ꎬ将水资源以生态、经济效益分而治之的立法ꎬ都损害该资源的可持续性利用[7]ꎮ

3.作为立法原则的流域水资源可持续利用

本文认为ꎬ作为立法原则的可持续利用流域水资源ꎬ既可以纳入法律目的ꎬ也可以作为其法律原

则实施ꎬ二者并不矛盾ꎮ法律原则与法的目的ꎬ二者都体现法律的价值观ꎬ但起不同作用ꎮ立法目的重在道德象征宣示意义ꎬ如«中华人民共和国水土保持法»规定ꎬ“为了􀆺􀆺保障经济社会可持续发展ꎬ制定本法”ꎮ正如有学者指出ꎬ“目的乃是立法者对环境法所要追求的价值的最直接最明确的表达”[8]ꎮ而法律原则ꎬ如同法律规则ꎬ是立法目的的实施路径及手段ꎮ正如有学者指出ꎬ“可持续发展观的法律化应当包含可持续发展成为法律原则这样一种路径”[9]ꎮ作为一部具体立法的法律原则ꎬ

王文革等  流域水资源可持续利用

既应当有助于法律目的的实现ꎬ同时该原则自身也需满足一定要求:如具有作为法律原则的确定内涵ꎬ具备识别法律原则的基本标志及明确区别于法律规则的特征等[9]ꎮ本文认为可持续利用流域水资源的立法原则符合上述条件ꎬ能够促进«长江保护法»的立法目的的实现ꎬ同时作为立法原则ꎬ可持续利用原则更具备法律意义的功能上的作用ꎬ如:在法律规则缺位情况下填补立法漏洞的功能ꎬ或在法律规则冲突的情境下起价值判断和衡量的作用、指导规则的使用等ꎮ事实上ꎬ正是由于法律规则的局限性ꎬ如规则适用个别情况时导致的非正义情况或者不合目的性ꎬ才凸显法律原则存在的价值及功能[10]ꎬ虽然立法原则的法律效力还表现在形成对法律适用方法的约束、影响执法及司法ꎬ如制约法官在个案中的自由裁量权等ꎬ从而保障立法目的的更佳实现ꎮ从这个意义上ꎬ本文关注的侧重点正是可持续利用原则作为法律原则的功能性ꎮ

流域水资源可持续利用是可持续发展观在流域水资源立法领域的体现ꎬ它反映的是一种发展的伦理观、法律的价值观[9]ꎮ可持续发展已经成为环境法的基本原则ꎬ如王灿发教授所指出ꎬ“经济建设和社会发展的规模和速度要充分考虑环境与资源的长期承载能力ꎬ使环境和资源既能满足经济建设和社会发展目标的需要ꎬ又能够使环境保持在满足当代人和后代人对环境质量的要求水平上􀆺􀆺是我国环境法中所贯彻的基本原则之一”[10]ꎮ流域水资源既是自然资源法ꎬ也是环境法的特别法ꎬ将可持续利用确立为立法原则ꎬ十分适当ꎮ

有学者指出ꎬ可持续发展已经具备作为法律原则的确定内涵[9]ꎮ可持续发展内涵的代际公平原

则可以推演出一系列的法律规则ꎬ如环境影响评价、生态补偿、公益诉讼等ꎮ立法原则的法律效力并非产生于纳入之时ꎬ更多在适用法律过程中体现ꎬ如在个案中构成对具体规则的支持和评价[9]ꎬ如在规则缺位的时候发挥弥补漏洞的功能[9]以及解决立法者未预见的情形ꎮ流域水资源的问题涵盖复杂ꎬ在新法不能尽述的情况下ꎬ将可持续利用作为立法原则引入ꎬ可为法律未来实施奠定基础ꎬ提供便利ꎬ并促进该法律的整体性、协调性以及前瞻性ꎮ

二、流域水资源可持续利用原则的法律渊源

如前述ꎬ作为可持续发展原则的具体体现ꎬ对流域水资源可持续利用原则的理解必然应追溯到对水资源的利用原则ꎬ对可持续发展理念这些基础概念的理解ꎮ本部分探讨与这些基础概念相关的法律渊源ꎬ并侧重于其对流域水资源可持续利用原则的涵义做出了怎样的延伸及阐释ꎮ

1.水权作为人权及流域水资源可持续利用

根据世界资源组织(WorldResourceInstitute)的估计ꎬ只有15%的世界人口享有充分的水资源ꎮ

以每人每年水供应1􀆰7立方米衡量ꎬ地球上约11亿人口没有安全饮用水ꎬ约26亿人口因为没有足够的清洁用水ꎬ导致相关的健康问题[11]ꎮ水资源的缺乏体现在两个方面:物理缺乏及经济缺乏ꎮ前者既指自然意义上的资源不能满足需求ꎬ包括消费性需求或者最低环境流量要求ꎻ也指人为造成的缺乏ꎬ如即使在有足够水资源的地区ꎬ过度取用及过度灌溉或水资源的无节制使用ꎬ都导致用来满足人类基本需求及环境流量需要的水资源不足[11]ꎮ而经济缺乏ꎬ指水资源的投资缺乏ꎬ或者人类应对日益增长的水资源需求的能力缺乏ꎻ经济缺乏还指向水资源的分配机制不公ꎬ某些人群的水资源需求经常(并非公平地)被置于其他一些群体的需求之上[11]ꎮ

作为人权的水权ꎬ对水的本质的基本出发点是水不应仅被视为商品来看待[12]ꎮ1992年里约人

南京工业大学学报(社会科学版)

类环境与发展会议公布的文件指出ꎬ“水作为一种社会、经济及维持生命的商品应当在需求管理机制中体现ꎬ通过水的保育、再使用、资源评估及金融安排来贯彻”ꎬ水的超出商业价值的部分开始获得关注[13]ꎮ2000年ꎬ第二届世界水资源大会部长级声明指出ꎬ“所有人都拥有享有充分、安全的水资源ꎬ以可支付的价格享有水资源ꎬ从而享有健康及有生命力的人生的权利ꎻ弱势群体必须被保护免受与水相关的危害及风险”[14]ꎮ虽然该声明没有直接将水权作为人权ꎬ但对水资源的可获得性及脆弱群体的特殊关注ꎬ已经具有水权作为人权的体现ꎮ而其后«经济、社会及文化权利国际公约»(以下简称«公约»)更是直接规定了水权ꎬ并且«公约»解释性文件———«关于水权的一般解释第十五号文件»ꎬ则详细介绍了水权的内容及国家在该方面的义务等ꎮ

作为水权的人权ꎬ与«公约»的其他条文如食物权关系密切ꎮ对农业来说ꎬ保障水资源的可获得性ꎬ对食物权的实现有重大意义ꎮ每个人应当享有一定数量的、符合世界卫生组织颁布的指引的水资源ꎬ特别是为防止疾病所必需时ꎬ水的质量对维持健康及公众生命意义重大[12]ꎮ«公约»规定ꎬ国家保障最低数量的水资源的可获得性(足够且安全供应个人及家庭用以防治疾病的用水需要)ꎻ保障水资源供应设施及服务的获得建立在非歧视性的基础上ꎬ特别是对边缘及弱势人群的保障ꎬ如保障在获得水资源上不会受到不适当的拖延ꎬ保障水的设施及服务公正分配ꎬ制定国家水资源策略和行动计划等等[15]ꎮ«公约»解释性文件还指出了水权作为人权的核心逻辑及观点ꎬ“水是对生命及健康至关重要的公共商品ꎮ水权(作为人权的水权)对拥有尊严感的生活不可或缺ꎬ它是其他人权实现的前提条件”[15]ꎮ

«公约»值得注意的一点是国家在水资源利用方面的义务ꎮ国家有义务尊重、保护和实现人权ꎮ在资源范围内渐进实现作为人权的水资源ꎬ但有一些义务应是核心义务或在实现上具有格外迫切性:

保护包括国家有义务尊重水权(经济价值或者产权意义上的)ꎬ也包括在第三方提供或者控制的供水服务中“防止他们破坏对于充足、安全及可负担的水的平等原则、可负担原则和物理获得”ꎬ防止滥用ꎬ建立有效规管[11]ꎮ

那么ꎬ对作为人权的水权的法律渊源的探讨ꎬ对流域水资源可持续利用原则的内涵有何拓展呢?

首先ꎬ国家在流域水资源利用上负有不可推卸的条约义务ꎬ尤其体现在利用流域水资源制定和实施公共政策ꎬ如国家不能制定具有歧视性的政策ꎬ应保证第三方不威胁水的可获得性ꎬ包括最低数量及质量标准以及可负担性ꎮ其次ꎬ国家负有尊重水权、不得侵害的义务ꎬ如保证水的可获得性ꎬ并且如果是私有市场提供水的设施及服务供应的话ꎬ保障私人供应商能够在可负担的价格提供符合«公约»规定的最低数量的水资源ꎬ防止破坏性的使用ꎬ并消除对健康及产生疾病的威胁ꎮ因为受水的(破坏性)使用后果的长期滞后、分散、渐进的影响ꎬ人类活动对环境资源和其他使用者权利的破坏可能并非即时呈现ꎬ如矿山开采对含水层的破坏、废物丢弃对家庭用水水质的渗入式影响等ꎬ即使发现污染ꎬ个人及家庭也未必能以可以负担的价格来消除这种污染ꎬ国家应当建立长效预警机制ꎬ建立水资源污染的预防、治理、赔偿机制ꎬ严厉惩罚这些行为[16]ꎮ就上下游在流域水资源利用上的利益平衡ꎬ国家还应当完善生态环境损害赔偿制度ꎬ鼓励不同行政区域行政主体之间的合作及信息分享机制ꎬ同时ꎬ国家需要以更加长远全面的眼光ꎬ制定水资源的规划利用ꎮ再次ꎬ国家应当认识到水资源对于人类基本需要的迫切及必要性ꎬ将保障对流域水资源的获得ꎬ提高到生命尊严及质量的高度来理解ꎬ水资源绝不能仅被视为商品ꎬ在市场机制对脆弱群体的最基本需要构成威胁时ꎬ如群体无法以可负担价格获得最

王文革等  流域水资源可持续利用

低用量的水ꎬ国家应当介入并保障这种可获得性ꎮ虽然作为人权的水权有时以个人所需要获得的数量等具体方式呈现ꎬ但更多意义上以公共政策的合理性来衡量ꎮ最后ꎬ作为人权的水权ꎬ并不排斥ꎬ恰恰应当鼓励市场机制充分发挥作用ꎮ水权很重要的一方面是以可负担价格获得安全足量水资源ꎬ只有鼓励水供应ꎬ保护水设施服务的投资ꎬ保护价格的透明公正ꎬ水资源才能长期稳定在可负担的价格ꎬ经济价值才能成为不同的水资源用途之间的有效调解机制ꎬ总体福利才能增加ꎮ水权作为人权强调保护最基本需要及保障生存ꎬ但市场仍然是资源分配最基础且最有效的机制ꎬ二者并不矛盾ꎮ

总之ꎬ作为人权的水权ꎬ对于国家在流域水资源利用领域ꎬ如何对待市场机制ꎬ合理厘定公共政策ꎬ对流域水资源这一公共商品的定位ꎬ都对可持续利用该资源提供了框架性的指引ꎬ尤其在考察评价公共政策(包括立法)的合理性上ꎬ有重大意义ꎮ

2.可持续发展及流域水资源可持续利用

可持续利用流域水资源ꎬ源于可持续发展的理念ꎬ因此该原则的探讨还需要溯源到对可持续发展

的法律渊源的解读ꎮ可持续发展最广为人知的概念是1987年由联合国世界环境与发展委员会(WECD)在题名为«我们共同的未来»报告中提出的“人类有能力令发展可持续ꎬ既满足当代人的需要ꎬ又不对后代人满足其需要的能力构成危害”[17]ꎮ

可持续发展概念的提出ꎬ最早是为了纠正经济发展的短视模式ꎬ并且改善环境的破坏及其消极影

响ꎬ解决经济发展带来的资源的急剧紧张和代际间分配的不公正及不平衡问题ꎬ要求从人类的整体利益出发ꎬ以更长远的眼光来看待发展ꎮ可持续发展的观念提出之后ꎬ被逐渐运用到社会发展领域ꎬ发展不但是经济发展ꎬ更是人的本身能力的发展ꎬ发展被视为是人们运用资源增强自身能力的过程[18]ꎮ这样ꎬ可持续发展被视为是能提供公平发展机会的框架ꎬ是经济、社会、文化的全面可持续发展ꎮ伴随关注“需求”向关注“能力”的侧重点的转变ꎬ可持续发展不再局限于环境与经济发展的狭隘框架ꎬ而是被引申到不平等及歧视、贫困问题、社会公正等社会范畴[19]ꎮ伴随可持续发展理论的进一步发展ꎬ它进一步超越实体范畴ꎬ而指向一系列透明、公正、公开及广泛参与性的程序要求ꎬ符合正当程序价值的理念被视为是“可持续发展”的[20]ꎮ可持续发展的内容被进一步充实ꎮ在世界范围内ꎬ«21世纪议程»ꎬ这份由183个国家的首脑在巴西召开的联合国环境与发展会议中所提出的文件ꎬ是可持续发展的行动纲领[21]ꎮ

可持续发展的学说及法律渊源ꎬ对理解流域水资源可持续利用原则的启示包括:第一ꎬ可持续发

展要求经济发展考虑环境的容受力及破坏程度ꎬ结合流域水资源作为环境资源和生态系统的一部分的资源特性ꎬ可持续利用流域水资源要求流域区域的经济发展不能够以破坏性地使用水资源作为代价ꎬ并要在水资源分配使用管理机制中保障环境、生态方面的最低用量ꎻ保障流域水的质量最低标准ꎬ特别是饮用水ꎻ保障生态系统稳定性ꎬ要全面综合地规划流域水资源及进行资源评估ꎬ防止系统性的危机ꎬ令后代人在环境权方面的需求不受到现有需求的不利影响ꎮ在这方面ꎬ可持续利用流域水资源应当理解为对生态优先原则的确认ꎬ有学者指出我国日益严峻的生态形势ꎬ反映的就是国家在环境保护规划方面的“协调发展”原则ꎬ在实施中往往让经济优先原则取代生态优先原则[22]ꎮ可持续利用还要求基于生态问题的特殊性ꎬ流域水污染防治应以预防为主ꎮ因为不但生态的破坏是不可逆的ꎬ而且与预防相比ꎬ其他手段如生态恢复和治理ꎬ费用高昂且难度巨大[22]ꎮ虽然我国司法中通过对侵权责任法中“恢复原状”的扩充性解释ꎬ已将“修复生态环境”作为侵权责任的一种承担方式ꎬ然而由于6

南京工业大学学报(社会科学版)

生态系统的流动性损害难以认定ꎬ修复的长期性、复杂及潜伏性以及技术手段的限制等ꎬ司法判决就修复的范围程度等缺乏共识及判断标准[23]ꎮ

第二ꎬ可持续发展是经济、社会及环境的协调发展ꎬ流域水资源可持续利用原则不但应该关注在

环境保护及经济发展中取得平衡ꎬ它更是流域范围内经济、社会与环境的全面协调发展ꎬ这意味着流域水资源必须贯彻合理利用的原则ꎬ这既包括利用过程中遵循自然规律、提高效率、减少浪费、增强市场机制的作用ꎬ也包括保障代际之间的公正ꎬ包括关注及考察水资源相关的政策及立法是否公正ꎬ尤其体现在水资源管理体系中注重社会方面的可持续性ꎬ如流域水资源转移(再分配)的时候是否公正以及在这种转移为必要之时ꎬ上下游之间、不同用途转换之间在是否有赔偿的合理机制和一些涉及移民或者被影响者的安置问题的项目的审查等ꎮ

这一方面ꎬ美国的立法值得借鉴ꎬ尤其体现在水资源转移的过程中和对水的竞争性用途的考虑上ꎮ美国由州法规定消费性用水的普通法规则ꎬ美国东部采用河岸权普通法ꎬ而西部采用先用原则[1]ꎮ河岸权由毗邻某河流的土地的所有权人享有ꎬ具备以土地为基础分配水资源的特征ꎬ是权利人能够使用某一河道相应份额流量的用益物权[1]ꎮ河岸权以岸内使用为一般规则ꎬ而先用原则则产生于转移水的需要ꎬ是为鼓励引水设施投资而产生ꎮ本质上ꎬ作为准排他性物权ꎬ先用原则的目的是促进资源更经济使用、防止浪费ꎬ它以优先权的方式确立ꎬ允许基于持续的有益使用ꎬ且不与土地权捆绑[1]ꎮ州法之外ꎬ美国联邦政府在水资源分配方面上的权力ꎬ或称联邦水权ꎬ则侧重促进美国土著居民部落的社会公平和保护公共土地上的水资源[1]ꎮ当农业用水被调整为效率更高的工业用水时ꎬ通常伴随农村群体生存能力的丧失以及被迫改变的乡村生活方式ꎮ联邦水权对于包括这种情况(农业社会群体稳定的问题)在内的水资源转移的后果ꎬ运用公共利益的原则进行审查ꎬ这种审查包括政府在水的转移对环境利益造成不利影响时的介入权ꎬ如美国的联邦法律«美国濒危物种保护法»创设了对濒危物种所必需的联邦最低流量调整权ꎬ旨在促进生物多样性及环境利益①ꎮ

美国立法ꎬ尤其是联邦水权ꎬ在可持续利用流域水资源上对我国的启示是:必须清晰界定流域水

资源的私人权益及公共利益ꎮ环境利益是公共利益的一种ꎬ当环境出现损害ꎬ如一些濒危物种赖以依存的“重要栖息地”被破坏ꎬ将威胁它们的合法权利及生态系统的平衡ꎮ同理ꎬ水资源的污染防治失败或者补偿机制不公ꎬ可能导致由一些最不具备负担能力的社会群体承受其引起的健康或者生活质量方面的严重后果ꎬ如一些水资源利用开发的项目造成的移民ꎬ水资源转移后农业社区用水的缺乏等ꎬ这一些特殊群体的需要也可能成为公共利益的一种ꎮ法律制度设计既鼓励清晰界定产权和流域水资源的高效率使用ꎬ又需要平衡流域水资源的公共利益及私人权益ꎮ

第三ꎬ根据可持续发展的法律渊源及学说解释ꎬ可持续发展包含内容以及程序两个方面ꎮ可持续发展在程序正当的方面ꎬ要求政府对流域水资源公共政策的形成、修改或者实施的全过程ꎬ都应当遵循公开、透明、广泛参与等原则ꎬ吸纳利益相关者的建议ꎮ流域水资源可持续利用ꎬ不但体现在立法内容中ꎬ还应当体现在法律运行的整个过程ꎮ政府应当重视信息提供分享服务ꎬ并且需要通过法律在内的各种途径保障利益相关者参与及获得信息的权利ꎮ

①该规则又被形容为“准河岸主义”ꎮ

王文革等  流域水资源可持续利用

3.政府义务与流域水资源可持续利用

上述对法律渊源的探讨ꎬ进一步明确了流域水资源可持续利用原则的内涵ꎮ作为«经济、社会及

文化权利国际公约»的签署国ꎬ中国的立法应当与国际立法和惯例接轨ꎬ中国应履行对全球可持续发展所承担的义务ꎬ在水权和持续发展框架下ꎬ政府在流域水资源可持续利用中的功能定位已经具有清晰的轮廓ꎮ

具有公共商品属性的流域水资源ꎬ政府首先应当清晰界定其中的私人产权(或经济价值)ꎬ扶持培育市场机制正常运行ꎬ避免在产权缺失的情况下ꎬ个体无节制追求个人利益最大化的“公地悲剧”[2]ꎮ产权能够降低浪费ꎬ促成资源有效率使用ꎬ并且给予投资人信心ꎮ案例表明ꎬ明晰产权可以促进可持续发展目标ꎬ如印度尼西亚为万隆贫民窟的居民分配产权后ꎬ家庭对卫生的投资增加了两倍[24]ꎮ其次ꎬ保障市场竞争的公平性之外ꎬ政府还应当制约市场机制的负面效应ꎬ如资源的可负担性、公平性ꎬ最低限度的可获得性等ꎮ第三ꎬ政府需要完善资源利用制度的程序设计ꎬ如资源评估程序、纠错程序、听证程序等ꎬ保障信息的公开透明以及利益相关者参与公共政策制定等ꎮ

三、可持续利用原则在我国可持续发展法律框架中的地位及作用

本部分将结合我国可持续发展法律的框架ꎬ讨论流域水资源可持续利用原则的地位及作用ꎮ1.可持续发展法律框架

在国家层面ꎬ我国将可持续发展作为国家战略已接近30年ꎬ早在1992年ꎬ«中国环境与发展十大

对策»已提出“我国要实行可持续发展战略”[21]ꎮ1994年ꎬ我国研究制定第一个国家级别的可持续发展行动纲领———«中国21世纪议程»ꎬ其内容包括:(1)可持续发展的总体战略与政策ꎻ(2)社会可持续发展ꎻ(3)经济可持续发展ꎻ(4)资源的合理利用环境与保护[21]ꎮ在«国民经济和社会发展“九五”确认[21]ꎮ

计划和2010年远景目标纲要»中ꎬ可持续发展再次被作为我国现代化建设的一项重大战略加以

可持续利用流域水资源的原则还体现在宪法层面ꎮ虽然不是以直接纳入“可持续发展”为宪法

条文的方式ꎬ但可持续发展可以从宪法的体系性解释而得出ꎮ首先ꎬ«中华人民共和国宪法»(以下简称«宪法»)第三十三条规定ꎬ“国家尊重和保障人权”ꎮ水和水的可获得是持续生命、平等以及人类尊严的前提条件ꎮ水必须具备可接受、能使用的质量ꎬ宪法应当保障这种个人及家庭使用最低标准ꎬ水的质量必须遵循世卫组织的相关指引ꎬ否则影响健康权的实现ꎮ其次ꎬ«宪法»第二十六条规定ꎬ“国家保护和改善生活环境和生态环境ꎬ防治污染和其他公害”ꎮ流域水资源是环境的一部分ꎬ国家有义务加以保护及改善ꎮ这种保障包括饮用水必须具备适合的质量及数量ꎬ国家的义务还包括防治流域水资源污染及保育流域水资源ꎮ再次ꎬ«宪法»第九条规定ꎬ“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家所有ꎬ即全民所有ꎻ由法律规定属于集体所有的除外ꎮ国家保障自然资源的合理利用ꎬ保护珍贵的动物和植物ꎬ禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”ꎮ这直接规定了国家对包括流域水资源在内的自然资源的所有权及负有保障资源合理使用的宪法义务ꎬ同时还有防止他人侵占或者破坏自然资源的义务ꎮ

我国可以通过宪法解释或者其他方式进一步明确可持续性的应有之义ꎮ在这种可持续性的宪法解释上ꎬ笔者认为南非的法律及宪法解释值得借鉴ꎮ南非在法律层面ꎬ参考宪法的环境权和经社权中8

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的水权ꎬ解释了水资源利用的可持续性ꎮ1998年ꎬ«南非共和国水法»规定ꎬ“为人类及环境需要ꎬ国家保障水资源的可获得性ꎬ具体而言ꎬ国家利用水资源为了如下目的:满足人类现在和未来世代的基本需要ꎻ促进水资源的公正可获得性ꎬ纠正种族及性别等不公ꎻ促进有效率、可持续及有益的为了公共利益的水资源使用ꎻ促进经济及社会发展ꎻ保护与含水层等相关的生态系统及生物多样性ꎻ降低及防止污染及水资源的恶化等”[25]ꎮ

在我国宪法之下ꎬ可持续发展从法律部门的角度ꎬ被认为主要指集中体现可持续发展思想的法

律制度[26]ꎮ有学者认为ꎬ可持续发展法律制度以一国宪法为基础ꎬ以环境保护法和自然资源法为主体ꎬ辅之以各个部门法的综合性法律制度[25]ꎮ也有学者认为构建可持续发展法律体系ꎬ重点涉及如下法律领域的立法:人力资源法、自然资源法、环境保护与污染防治法以及发展规划法[27]ꎮ无论依照何种观点ꎬ中国在流域水资源方面已经形成比较全面的法律体系ꎬ涉及以下法律:

和合理利用水土资源ꎬ减轻水、旱、风沙灾害ꎬ改善生态环境ꎬ保障经济社会可持续发展ꎬ制定本法”ꎮ

«中华人民共和国水土保持法»(2010年修订)ꎬ立法目的为“为了预防和治理水土流失、保护«中华人民共和国环境保护法»(2014年修订)ꎬ立法目的为“为保护和改善环境ꎬ防治污染和«中华人民共和国水法»(2016年修正)ꎬ立法目的为“为了合理开发、利用、节约和保护水资«中华人民共和国水污染防治法»(2017年修正)ꎬ立法目的为“为保护和改善环境ꎬ防治水污«中华人民共和国海洋环境保护法»(2017年修正)ꎬ立法目的为“为了保护和改善海洋环境ꎬ

其他公害ꎬ保障公众健康ꎬ推进生态文明建设ꎬ促进经济社会可持续发展ꎬ制定本法”ꎮ

源ꎬ防治水害ꎬ实施水资源的可持续利用ꎬ适应国民经济和社会发展的需要ꎬ制定本法”ꎮ

染ꎬ保护水生态ꎬ保障饮用水安全ꎬ维护公众健康ꎬ推进生态文明建设ꎬ促进经济社会可持续发展”ꎮ

保护海洋资源ꎬ防治污染损害ꎬ维护生态平衡ꎬ保障人体健康ꎬ促进经济和社会的可持续发展ꎬ制定本法”ꎮ

此外ꎬ与水的可负担性相关ꎬ存在«中华人民共和国价格法»(以下简称«价格法»)及«水利部关于水权转让的若干意见»ꎮ«价格法»第二十三条规定ꎬ“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价ꎬ应当建立政府听证会制度ꎬ由政府价格主管部门主持ꎬ征求消费者、经营者和有关方面的意见ꎬ论证其必要性、可行性”ꎮ从流域水资源可持续利用角度来看ꎬ国家不但需要保障水和水的设施服务的可获得性ꎬ还要保障人们以可负担的价格获得ꎮ虽然我国是有偿使用水ꎬ然而«价格法»确认用水市场并非完全商品化ꎮ

另一份与水市场紧密相关的文件是«水利部关于水权转让的若干意见»ꎬ这份文件的主要目的是推动水资源使用权的合理流转ꎬ促进水资源的优化配置ꎬ高效利用、节约和保护水资源使用权ꎮ文件确认水资源可持续利用是水权转让的基本原则ꎬ要“充分发挥市场在水资源配置中的作用ꎬ建立政府调控和市场调节相结合的水资源配置机制”①ꎮ在水权转让中ꎬ文件确认了一些需要的优先层级ꎬ与上文解释的可持续利用的原则精神一致ꎬ如“在确保粮食安全、稳定农业发展的前提下ꎬ为适应国家经济布局和产业结构调整的要求ꎬ推动水资源向低污染、高效率产业转移”①ꎮ如“水权转让必须首先满足城乡居民生活用水ꎬ充分考虑生态系统的基本用水ꎬ水权由农业向其他行业转让必须保障农业

①参见:«水利部关于水权转让的若干意见»(水政法〔2005〕11

号)ꎮ

王文革等  流域水资源可持续利用

用水的基本要求”①ꎮ同时ꎬ文件对水权的再转让ꎬ基于公共利益等作出了限制ꎬ如“为生态环境分配的水权不得转让”①ꎬ“对公共利益、生态环境或第三者利益可能造成重大影响的不得转让”①ꎮ这些都可以理解为我国在可持续利用水资源上对于私人利益及公共利益的平衡立场ꎮ

2.可持续利用原则在该框架中的地位和作用

第一ꎬ从立法目的看ꎬ可持续利用原则在以水资源为调整对象的可持续法律的现行框架中ꎬ有基

础性的地位ꎮ«中华人民共和国水污染防治法»及«中华人民共和国海洋环境保护法»ꎬ和«中华人民共和国环境法»是特别法与一般法的关系ꎮ无论一般法或者水资源利用的特别法ꎬ以上所列法律无不以立法目的的条文确立了可持续发展原则ꎬ而2016年修正的«水法»ꎬ更是直接将“实施水资源的可持续利用”作为立法目的的一部分ꎮ

第二ꎬ鉴于可持续利用原则已经作为立法目的体现在具体法律中ꎬ以下结合«水法»探讨对该原则的理解ꎮ首先ꎬ«水法»第七条确立“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度”ꎬ该条表明了对市场机制在水资源使用分配中作用的认可ꎻ其次ꎬ«水法»第九条提到“国家保护水资源ꎬ采取有效措施ꎬ保护植被ꎬ植树种草ꎬ涵养水源ꎬ防治水土流失和水体污染ꎬ改善生态环境”ꎮ该条表明可持续利用是一种综合利用ꎬ水环境被视为生态环境的一部分ꎮ再次ꎬ«水法»第八条体现对节约水资源的鼓励及推广(笔者认为从可持续利用原则出发ꎬ应当规定节约及提高效率的资源可以进一步转让ꎬ更明确鼓励节水措施及工艺)ꎮ最后ꎬ在水资源综合规划方面ꎬ«水法»第十二条规定ꎬ“国家对水资源试行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”ꎮ«水法»第十四条提出“国家制定全国水资源战略规划ꎮ开发、利用、节约、保护水资源和防治水害ꎬ应当按照流域、区域统一制定规划ꎬ规划分为流域规划和区域规划ꎬ流域规划包括流域综合规划和流域专业规划”ꎮ«水法»第十五条明确ꎬ“流域范围内的区域规划应当服从流域规划ꎬ专业规划应当服从综合规划”ꎮ以上条文分析表明«水法»涵盖了可持续利用水资源原则的基本方面ꎬ值得流域水资源立法借鉴ꎮ

第三ꎬ在环境法从传统环境法转向可持续性法的过程和趋势中ꎬ可持续利用水资源原则的重要性将更为突出ꎮ有学者指出ꎬ环境法整体呈现从传统关注公众健康保护、降低风险的侧重点转向可持续性的特征ꎬ表现为法律选择适应人们的行为模式、更有效率的管理和实施自然资源利用ꎻ以长期前瞻性的眼光考虑立法、经济发展、环境保护以及社会公平问题[28]ꎮ同时ꎬ环境法体现出全面规范和协调规管的趋势ꎮ比如在美国ꎬ州的层面存在不同的供水保障法ꎬ要求开发商在新的规划区开始商业和其他住宅建设项目前ꎬ保障有充分的可用水[28]ꎮ这种法律的目的在于保证住宅的发展在资源的限度之内ꎬ持续的经济发展不造成未来世代的困扰ꎮ同时ꎬ法律促成土地使用法及用水计划的结合ꎬ更有效地协调资源利用ꎬ它让土地使用的计划和规划有了环境法的意味ꎮ这种做法保障消费者对可居住性的期待的普遍性ꎬ法律事先规管了可能出现在后期由于供水不足而出现的司法纠纷ꎬ也令管治更有效率[28]ꎮ这种结合还促进了环境保护的效果ꎬ开发商意识到开发必须伴随足够的水供给ꎬ开发将只在有资源的地方进行ꎬ从而抑制对环境的破坏[28]ꎮ除了要求土地规划和水的规划实现事先协调ꎬ该法律还通过对不符合用水保障的项目中断开发ꎬ给买家地块可能缺乏可用水的风险提示ꎬ有消费者保护机制的功能ꎮ它是可持续利用水资源和最大化水资源利用的法律的典型代表ꎬ体现和传统环境法聚

①参见:«水利部关于水权转让的若干意见»(水政法〔2005〕11

号)ꎮ

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南京工业大学学报(社会科学版)

焦某一个行业或者活动的不同ꎬ这类可持续性特征的法律同时关注生态、经济以及社会公平ꎬ兼顾内容和程序ꎬ并且具有前瞻性、预测性ꎬ寻求提前避免不利后果的长期效应ꎮ这些将为我国未来可持续利用水资源法律的发展方向提供借鉴ꎮ

3.可持续利用原则与流域水资源立法、管理模式的选择

本部分将探讨水资源可持续利用原则对流域水资源立法及管理模式的选择有何影响ꎮ首先ꎬ在

流域水资源上ꎬ我国要突破之前将水的生态效益及经济效益为不同侧重点的分割式立法ꎬ在流域水资源上实现立法的统一ꎮ其次ꎬ在我国现行行政区域管理及流域管理的并行架构中ꎬ强调落实流域范围内的区域规划应当服从流域规划ꎮ«水法»规定ꎬ“国家确定的重要江河、湖泊的流域综合规划ꎬ由国务院水行政主管部门会同国务院有关部门和有关省、自治区、直辖市人民政府编制ꎬ报国务院批准”①ꎮ这虽然相比之前的“多龙治水”是进步ꎬ但可持续利用并不应只体现在规划的行政审批上ꎬ比如ꎬ流域管理机构的地位、监督管理中的独立权限需要进一步完善ꎮ根据流域水资源的特性ꎬ流域管理机构应当能独立且综合负责流域水资源管理及水环境管理ꎬ并且不应当受区域管理的掣肘ꎬ水资源的合理开发和水污染的防治作为水资源保护的不同侧面也不能割裂ꎮ所以在流域水资源立法上ꎬ流域管理机构职能地位的革新将成为能否真正贯彻流域水资源可持续利用的关键ꎮ此外ꎬ我国«水法»第十二条规定ꎬ“国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作”ꎬ这对系统性和整体性的流域水资源要求的管理效率ꎬ无疑是很大的进步ꎬ然而可持续性原则所要求的水资源前瞻性规划的技术部分和公众参与部分的要求仍然未解决ꎮ

参考国外的立法例ꎬ如欧盟流域水资源立法有«欧盟水框架指令»为统一框架ꎬ由各个成员国以文件确定的精神及原则具体实施[29]ꎻ美国立法也结合联邦和州的立法权限ꎬ并有专门流域水资源法和州的流域水资源法律进行补充[29]ꎮ我国也可以考虑采取制定一部流域基本法ꎬ再根据各个流域制定专门立法及特别法进行补充ꎮ基本法应当侧重对流域水资源的特点分析及可持续利用的原则ꎬ以及对流域管理机构的权限、公共利益等涉及流域水资源管理的根本架构进行明确ꎬ为特别流域水资源法的制定提供前提ꎬ这符合我国法系的立法传统ꎮ在我国流域基本法尚未确立的情况下ꎬ笔者建议现行的过渡措施是ꎬ在制定专门的流域水资源立法之前ꎬ我国可以就现有法律作体系性的解释ꎬ以达到基本法类似的效果ꎮ

四、流域水资源可持续利用原则与«长江保护法»

本部分将在长江流域水资源立法的背景之下ꎬ探讨如何具体纳入和实施流域水资源可持续利用原则ꎬ以及就该原则将如何促进长江流域生态系统保护ꎬ推进沿江经济带的绿色发展、高质量发展提出建议ꎮ

1.长江流域水资源保护与流域水资源非可持续利用的问题

我国长江流域面积180余万平方公里ꎬ约占全国总面积的20%ꎮ长江水量巨大ꎬ占全国径流总量

的35%ꎬ且年际变化不大[3]ꎮ长江流域还是我国经济发达区域ꎬ现在及未来对我国的环境、经济及社会发展都具有战略性的地位ꎮ沿江经济带的发展及未来城市群的规划都对长江流域水资源造成了巨

①参见:

«水法»(1988年1月21日通过ꎬ2009年8月27日第一次修正ꎬ2016年7月2日第二次修正)第十七条ꎮ

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王文革等  流域水资源可持续利用

大压力ꎬ由于自然条件及开发技术的限制ꎬ长江流域水资源的可利用量存在最高可能限度[3]ꎬ因为其体量及蕴藏的潜在价值ꎬ长江流域的环境容受力及流域水资源的生态价值也值得高度关注ꎮ此外ꎬ长江流域虽然从生态系统角度具有整体性ꎬ但干支流、上下游从属于多个行政区域ꎬ其在污染防治、水利工程开发、环境保护等管理架构上的冗繁重叠十分突出ꎮ有学者指出ꎬ长江管理上的管辖权分属中央15个部委76项权能ꎬ在地方分属19个省级政府100多项职能[30]ꎮ

2018年ꎬ第十三届全国人民代表大会常务委员会将«长江保护法»列入一类立法计划ꎬ并启动了

立法工作ꎮ作为我国首部国家层面的流域立法ꎬ«长江保护法»备受媒体关注ꎮ在学者提出的专家建议稿中ꎬ明确提到“促进流域可持续发展”作为该法立法目的ꎬ“流域可持续开发与利用”作为其中一个章节规定[30]ꎮ这次立法将是我国在流域水资源立法方面的首次尝试ꎬ在我国可持续发展法律尚在完善过程中、流域基本法缺位的情况下ꎬ笔者认为首先应当将流域水资源可持续利用作为立法目的及立法原则规定入«长江保护法»ꎻ其次ꎬ对流域可持续发展原则进行体系性解释ꎬ这是立法应当着眼的基本问题之一ꎮ在这种解释基础上ꎬ通过具体条文涉及保障该立法原则的贯彻实施ꎬ注意与«水法»就该原则解释上的一致性ꎮ

2.长江保护法中确立流域水资源可持续利用原则:分析及建议

在长江保护法中ꎬ确立流域水资源可持续利用原则ꎬ首先是长江流域的战略地位及国家对其战略

定位所决定的ꎮ作为我国最大的流域ꎬ长江经济带涉及人口及产值均超过全国的40%ꎬ承载着4亿多人的生存及发展ꎮ«长江保护法»是以绿色发展及高质量发展为目标ꎬ为长江经济带提供顶层设计及制度创新的重要流域综合法、特别法及专门法[31]ꎮ在考察长江时ꎬ领导层明确指出“不搞大开发及破坏性开发ꎬ走生态优先、绿色发展之路”[31]ꎮ流域水资源可持续利用原则不但体现了绿色发展、高质量发展的价值观ꎬ更具有法律功能ꎬ它的法律渊源及丰富内涵ꎬ不但符合«长江保护法»的整体性、协调性及前瞻性处理综合流域问题的定位ꎬ而且能在实际法律规则缺位的时候发挥弥补漏洞及解决冲突的功能ꎬ在法律适用过程中对司法的自由裁量权形成约束及提供价值衡量ꎬ同时它的体系性解释还将为具体规则的设计及评价提供支持ꎮ

在«长江保护法»中确立流域水资源可持续利用原则ꎬ体现生态优先、绿色发展的价值观ꎬ首先要求认识到水环境与水资源的密不可分ꎮ«长江保护法»的立法内容囊括开发利用及保护ꎬ保护生态应成为立法的重点ꎮ我国有学者对森林资源的立法进行研究并指出ꎬ中国早期对自然资源的立法ꎬ偏重于对资源的经济利益的考虑ꎬ立法对生态价值的逐步重视是后期的进步[32]ꎮ学者指出ꎬ如作为林业基本法的«中华人民共和国森林法»基本上是一部关于植树造林、森林经营、采伐和运输管理的法律[32]ꎮ«长江保护法»要脱离这种“管理法”“经济法”的窠臼ꎬ将重心从经济利益转到生态、经济与社会的综合可持续性上ꎬ这既符合环境法整体向可持续性法律转变的趋势ꎬ更是克服流域水资源非可持续利用症结的关键ꎬ也是打开今后流域专门立法新格局的起点ꎮ国家公布的长江经济带生态环境保护审计结果显示ꎬ长江流域开发强度较大ꎬ已经建成2􀆰41万座小水电站ꎬ导致污染及生态破坏、渔业资源衰减等问题ꎮ同时ꎬ沿岸分布的化工企业、危险化学品构成了进一步污染的潜在威胁[33]ꎮ因而ꎬ以生态优先为目标ꎬ«长江保护法»应根据可持续利用原则ꎬ防止水环境的恶化ꎬ定期检测环境水质和对工程的环境风险评估ꎬ严格执行流域水资源规划等ꎮ根据«长江经济带生态环境保护规划»提出的目标ꎬ“到2020年ꎬ生态环境明显改善􀆺􀆺河流、湿地生态功能基本恢复ꎬ水质优良比例达到75%以12

南京工业大学学报(社会科学版)

上ꎬ森林覆盖率达到43%ꎬ生态环境保护体制机制进一步完善”ꎬ就此ꎬ可持续利用原则要求«长江保护法»的立法内容应考虑纳入保障最低限度的生态用水以维持流域生态平衡ꎬ防止系统危机以及增加湿地保护等旨在保持生物多样性的制度设计ꎮ

可持续利用流域水资源还应当是对资源的合理利用ꎮ这种合理利用寻求的不止是让市场发挥基础性功能分配水资源以达到效率ꎬ而且要求审视法律及政策的可持续性ꎬ尤其是代际公平与社会公平ꎮ在流域水资源必须转移的情况下ꎬ如流域开发项目涉及的移民问题ꎬ或者水资源转移对局部地区的环境及社区造成重大影响的情况下ꎬ可持续利用原则应当成为价值衡量的标准ꎬ在适用法律过程中指导具体规则适用ꎮ如前文所述ꎬ这种可持续利用的合理利用内涵渊源于«宪法»及国际公约ꎬ需要考虑水权的人权属性ꎬ作为主要义务人的国家ꎬ重点是平衡水资源利用上的私人及公共利益ꎮ可持续利用原则要求政府清晰厘清自身定位与职责ꎬ政府不但是所有者、管理者的角色ꎬ更是市场竞争秩序的维护者、国际公约的义务人、公共利益的保障者、信息沟通的提供者ꎮ

政府一方面应当对在流域水资源上的私人利益予以保护ꎬ如对按照取水许可及有偿使用水资源的个人的权利予以保障ꎬ防止权利人正当权利受到他人包括政府自己的侵害ꎬ建立合理的赔偿机制ꎮ政府还应当引导对流域内水工程及设施服务的投资ꎬ进一步改善水资源可获得性中的负担性ꎬ清晰界定产权ꎬ通过和私人合作的方式ꎬ综合运用包括税收、补贴、投融资方面的手段ꎬ鼓励节约及有效率地使用流域水资源ꎮ流域水资源上公共利益的保护更需得到政府重视ꎬ法律应当在宏观层面对水的竞争性用途作出价值的判断ꎬ明确取、用水的优先层级ꎬ比如市场机制如何平衡居民需要与特殊群体的需要ꎮ水的可获得性如何得到保障ꎬ在多大限度得到保障ꎬ都要求政府论证与流域水资源利用相关的公共政策的合理性ꎮ作为自然资源公有制的国家①ꎬ我国政府比起私有制国家的政府ꎬ更加有能力对流域水资源的合理使用及公共利益的保障予以落实ꎮ无论是基于国际法上的义务ꎬ或者是所有权具有的社会功能ꎬ或者是公共信托的理论ꎬ我国都应当进行流域水资源上的公共利益审查ꎬ包括生态利益、资源分配及再分配中的社会公正ꎬ包括最脆弱群体的利益、水利工程移民安置、农业群体等问题ꎮ作为流域综合法的立法尝试ꎬ长江保护法可以在执法层面纳入环境公益诉讼制度ꎬ并且细化诉讼权利人及程序细节ꎬ令可持续利用原则在实施及司法中得到保障ꎮ

可持续利用流域水资源还要求在长江保护法中贯彻流域治理的新理念ꎬ能够摆脱目前割裂的立法格局ꎮ笔者建议:第一ꎬ要突破之前将水的生态效益及经济效益作为不同侧重点的分割式立法ꎬ比如有学者指出ꎬ由于部门立法的原因ꎬ湿地保护既未纳入水利行政主管部门起草的«水法»ꎬ也没纳入环保行政主管部门起草的«水污染防治法»[34]ꎬ所以长江保护法要对流域水资源的性质及其要求的综合性、整体性的管理模式有明晰的认识ꎬ避免类似立法的漏洞ꎮ第二ꎬ在我国现行行政区域管理及流域管理的并行架构中ꎬ强调落实流域范围内的区域规划应当服从流域规划ꎬ克服地方利益对全局利益形成的阻碍ꎮ«长江保护法»中ꎬ长江流域管理机构职能地位的革新将成为能否真正贯彻流域水资源可持续利用的关键ꎬ尤其在解决流域水资源纠纷的时候ꎬ其如何实现在现行框架下与地区间管理机构进行协调及部署ꎮ第三ꎬ可持续性原则所要求的水资源前瞻性规划的技术部分要求和公众参与部

①«水法»第三条规定:水资源属于国家所有ꎮ

经济组织修建管理的水库中的水ꎬ归各该农村集体经济组织使用ꎮ

水资源的所有权由国务院代表国家行使ꎮ农村集体经济组织的水塘和由农村集体

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王文革等  流域水资源可持续利用

分要求亟须进一步补充及立法的细化ꎮ根据可持续性原则本身包含的公正、透明的信息分享及审慎、公平的决策机制ꎬ广泛的公众参与在长江保护法的立法及将来的执法过程中都不可或缺ꎮ我国应当转变自上而下、部门为主的立法机制ꎬ长江保护法关系私人投资者、当地居民、环保团体、地方政府等许多利益相关者ꎬ政府要以确定的法律程序及形式公开信息ꎬ确定不同利益主体表达意见的程序和法律效果ꎬ听证制度、赔偿制度、申诉制度都需要完善ꎬ通过立法咨询报告和定期法律实施检讨报告的方式ꎬ让公众知道流域水资源的利用状况ꎬ其中的经济效益、生态问题及公平性问题ꎮ同时在制度层面ꎬ还应当对流域管理机构与利益相关者之间的互动、信息意见收集、反馈的渠道、法律程式及法律效果等作出规定ꎮ

五、小结

«长江保护法»是影响重大的流域专门立法ꎬ将流域水资源可持续利用ꎬ作为立法目的及立法原

则纳入其中意义重大ꎮ结合国际法的渊源及我国可持续立法的框架ꎬ本文尝试体系性解释该原则的涵义及基本方面ꎬ期待该原则能够促进流域水资源的合理使用ꎬ促进流域内经济社会环境的协调发展ꎬ保障人们的最基本需要及该流域水资源上的其他公共利益得到实现ꎬ促进长江流域生态系统保护ꎬ推进长江经济带绿色发展、高质量发展ꎮ

[参 考 文 献]

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南京工业大学学报(社会科学版)

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[责任编辑 张爱梅]

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Abstract

OnSustainableUtilizationofWatershedWaterResources InterpretationofLegislativePrinciplesofYangtzeRiverProtectionLawWANGWengeꎬCHENGengzhaoAbstract:Sustainableutilizationofwatershedwaterresourcesistheembodimentofsustainabledevelopmentconceptinthefieldofwaterresourceslegislation.Itembodiesthevaluesofgreendevelopmentandhigh ̄qualitydevelopment.Itslegaloriginandconnotationareabundantꎬanditisofafundamentalroleinthelegalframeworkofsustainabledevelopmentwithwaterresourcesastheobjectofadjustment.IntheYangtzeRiverProtectionLawꎬtheprincipleofsustainableutilizationofwaterresourcesinYangtzeRiverBasinisdeterminedbythestrategicpositionofthebasininChinaꎬwhichconformstotheoverallꎬcoordinatedandforward ̄lookingorientationofthelawandcanensuretherealizationofitslegislativepurpose.Furthermoreꎬasalegislativeprincipleꎬithasmorelegalsignificance.Itcanmakeupfortheloopholesandresolveconflictswhenactuallegalrulesareabsent.Itwillalsoprovidesupportforthedesignandevaluationofspecificrules.IntheYangtzeRiverProtectionLawꎬtheestablishmentoftheprinciplehasposedchallengestothetraditionallegislationandmanagementmodeofwaterresources.InordertoguaranteetheimplementationofthisprincipleꎬthelegislativecontentoftheYangtzeRiverProtectionLawshouldfirstcomprehensivelyincludethedevelopmentꎬutilizationandprotectionꎬwiththeprotectionofecologyatthecore.Secondlyꎬweshouldimplementthenewconceptofwatershedmanagementandgetridofthecurrentpatternoffragmentedlegislation.Thethirdistobalancetheprivateandpublicinterestsintheuseofwaterresources.Finallyꎬthegovernmentshouldberequiredtoclarifyitspositionandresponsibilitiesaccordingly.

FromFragmentationtoIntegrity LegislativeSuggestionsontheProtectionofCross ̄borderDrinkingWaterSourceintheYangtzeRiverBasinWANGBinhuiAbstract:Theprotectionofcross ̄borderdrinkingwatersourcesisanimportantanddifficultproblemintheYangtzeRiverbasin.Inthecurrentlawsandregulationsꎬtheprovisionsonthisissuearemostlyprincipled.IntheformulationoftheYangtzeRiverProtectionLawꎬthecontentsofcross ̄borderdrinkingwatersourceprotectionshouldbestrengthened.Inparticularꎬthesupervisionandmanagementsystemforcross ̄borderdrinkingwatersourceprotectionꎬthedelimitationcriteriaforcross ̄borderdrinkingwatersourceareasandthedisputeresolutionmechanismꎬthestandardsforenvironmentalsafetyriskcontrolandassessmentofdrinkingwatersourceꎬandthecross ̄borderdrinkingwatersourceprotectionsystemshouldbeimproved.Inadditionꎬtherearemonitoringofdrinkingwatersourcesꎬwaterenvironmentinformationexchangeandemergencymechanismꎬandecologicalcompensationsystemforcross ̄borderdrinkingwatersourceprotectionꎬetc

OperationalEffectivenessandLegislativeSuggestionsofWaterQualityMonitoringSysteminProvincialBoundarySectionofYangtzeRiverBasin AnEmpiricalAnalysisBasedonMonitoringDataQIUQiuAbstract:TheYangtzeRiverProtectionLawisthefirstlegislationforaspecificriverbasinintheformofnationallawinChina.TheYangtzeRiverBasinisthemostextensivetrans ̄provincialAdministrativeRegioninChinaandthemostcomplextrans ̄boundaryproblem.ThehistoricalmissionoftheYangtzeRiverProtectionLawistofocusoncross ̄provincialconflictsandcoordinationꎬandtoprovidespecificoperationalsystemsapplicablethroughoutthewholeriverbasinꎬsoastostrengthenthecoordinationbetweentheriverbasinandtheregionꎬthusfundamentallyrealizingthecoordinatedmanagementoftheecologicalenvironmentoftheriverbasin.ThewaterqualitymonitoringsystemofprovincialboundarysectionisthemosttypicalsystemsampleshowingtheinteractionbetweentheYangtzeRiverbasinregionandtheriverbasin.ItsoperationeffecttrulyreflectsthecontradictionandcoordinationbetweentheYangtzeRiverbasinmanagementandtheregionalmanagementꎬandprovidesrealisticlegislativerequirementsfortheYangtzeRiverProtectionLaw.BasedonthemonitoringdataofwaterqualitymonitoringintheprovincialboundarysectionoftheYangtzeRiverBasinꎬandthroughempiricalanalysisꎬthispaperbelievesthatthewaterqualitymonitoringsystemintheprovincialboundarysectionoftheYangtzeRiverBasinhasachievedobviouspracticalresultsꎬandhasplayedapositiveroleindealingwiththerelationshipbetweenupstreamanddownstreamꎬleftandrightbanksamongtheprovincialregionsoftheYangtzeRiverBasin.Howeverꎬtheinconsistencyofvariousmonitoringdataseriouslyaffectsthelegaleffectoftheoperationofthesystem.Thedeepreasonisthatthecurrentlegislationistoofragmentedꎬwhichleadstotheabsenceofoverallplanningfortheriverbasin.UnifiedmonitoringisthekeyelementofriverbasinmanagementandthecoresystemoftheYangtzeRiverProtectionLaw.WesuggestthatintheLawontheProtectionoftheYangtzeRiverꎬaunifiedlegalsystemforriverbasinmonitoringshouldbeestablishedtoimprovetheoperationaleffectivenessofthewaterqualitymonitoringsystemattheprovincialboundaryoftheYangtzeRiverbasinꎬbyunifyingthemonitoringauthorityꎬthemonitoringnetworkꎬthelegaleffectivenessofthemonitoringresultsandthecollectionanddisseminationofthemonitoringinformation.VitalizationofRuralAreasundertheDiscourseofEcologicalCivilizationWANGXiaoyiAbstract:China′srecenthistoryhasseenherconstantattemptsincatchingupwiththeWest.InthefieldofagricultureꎬChinahopestoimprovetheproductionefficiencythroughspecializedandlarge ̄scaleindustrialization.HoweverꎬseriousenvironmentalpollutionandecologicaldegradationꎬfoodinsecurityandruraldecayhaveoccurredfarbeforeitreachedtheleveloftheWest.TheproblemsfacedbyindustrializedagricultureareglobalꎬbutduetotheshortageofnaturalresourcespercapitainChinaꎬtheproblemsbrokeoutearlierandmoreintenselyꎬwhichdecidesthatChinacannotcatchupwiththeWestwithanoldapproach.Ruralrevitalizationisanalternativeindevelopmentpathunderthebackgroundthatagriculturalindustrializationcannotbecompletedꎬwhosetoppriorityistodealwiththerelationshipbetweenmanandnature.Thestrategyofruralrevitalizationisoneofthepathstorealizeecologicalcivilizationꎬinwhichweneedtoovercometheproblemsofindustrializedagricultureꎬestablishahuman ̄naturerelationshipcompatiblewithnaturalendowmentꎬandenhancethediversityofruralindustryandsociallife.

TypesofCommunityGovernanceandRuralCommunityEnvironmentalGovernanceunderRuralRevitalizationQIXiaomingAbstract:Sincethereformandopening ̄uppolicywasintroducedꎬthesocialpatternsofruralareasinChinahaveshowndiversificationꎬwhichmeansthatintheruralcommunityenvironmentalgovernanceunderthestrategyofruralrevitalizationꎬweshouldadjustaccordingtolocalconditionsandclassifiedmeasures.Onthebasisofreviewingthetypologicalanalysistraditionincommunityresearchandtheliteratureofenvironmentalgovernanceinruralcommunitiesꎬthispaperdividesruralcommunitiesintofourtypes:administrative ̄ledꎬadministrative ̄ledꎬmulti ̄buildingandmulti ̄governing.Italsoanalysesthecharacteristicsofdifferenttypesofruralcommunitiesꎬandholdsthatthefirsttypeofcommunityshouldadoptthebottom ̄guaranteedmodel.Thesecondtypeofcommunity

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