利用职务之便的诉讼欺诈定性分析

定性分析•郑柯迅\"姜慧军“李文中\"7文一、 基本案情司交付财物的目的，符合敲诈勒索罪的特征，应以敲 被告人徐某某，案发前系浙江省某实业集团有限

诈勒索罪论处。公司（非国有公司）的项目部经理。为非法侵占公司 第三种意见认为构成帮助伪造证据罪。这一观点 财物，徐某某伙同金某某事前预谋，由徐某某以公司

的主要依据是最高人民检察院研究室2002年10月24

项目部的名义向金某某出具假欠条，金某某以该假欠 日作出的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有

条为据，对该公司提起民事诉讼，法院基于假欠条等 他人财物的行为如何适用法律若干问题的答复》（以下 虚假证据做出错误判决，导致该公司三十多万元人民 简称《答复》）。该《答复》指出，诉讼欺诈行为主要 币被徐某某等人非法侵占。侵犯的是人民法院正常的审判活动，不应以诈骗罪追

二、 分歧意见究行为人的刑事责任。本案中金某某系虚假民事诉讼 第一种意见认为构成诈骗罪。徐某某等人是以非

当事人，徐某某的行为属于帮助当事人伪造证据的行 法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非 为，且情节严重，根据《刑法》第307条的规定应以 法占有他人财物，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗

帮助伪造证据罪论处。金某某系民事诉讼当事人，其

罪定罪处罚。同时认为徐某某在行为过程中，虽然利 行为不宜以犯罪论处，应依照民事诉讼法的有关规定 用了职务之便，但其利用职务之便所实施的行为，与 处理。其非法侵占公司财物之间不存在直接的因果关系，因

第四种意见认为构成职务侵占罪。徐某某等人的 此不宜以职务侵占罪论处。行为从性质上来看，系以非法占有为目的，采取虚构 第二种意见认为构成敲诈勒索罪。受害公司并未

事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的 受到欺骗，更没有产生错误认识，其交付财物也并非

行为，符合诈骗罪的构成要件。但是徐某某等人在诈

出于自愿，因此该案不符合诈骗罪的上述特征，不宜 骗的过程中利用了徐某某任公司项目部经理的职务之

以诈骗罪论处。徐某某等人是运用诉讼手段，借助错

便，并且非法占有的是该公司的财物，同时符合职务 误裁判的强制力进行威胁、要挟，以达到强迫被害公

侵占罪的构成要件，属于法条竞合，按照特别条款优*浙江省江山市人民检察院检察长[324100 ]**浙江省江山市人民检察院副检察长[324100]***浙江省江山市人民检察院驻看守所检察室主任[324100]2019/11 B （经典案例）总第328期疑案精解

责任编辑：陈冰THE CHINESE PROCURATORS中画左疹酉59于普通条款的原则，应认定为职务侵占罪。三、评析意见笔者倾向于前述第四种观点，但认为直接适用《刑

上将这一类因果关系称之为先后连接的因果关系。所

谓先后连接的因果关系，“指由前行为引起和支配后

危害行为，后者直接造成一个危害结果。危害结果虽 是后行为直接引起的，其间具有因果关系，但该结果 的’因’又是由前行为所引起和支配的，所以第二个

法修正案（九）》增加规定的虚假诉讼罪评价更为妥当。

具体理由如下：（一） 诈骗罪成立的前提在于受骗人与财产处分人

因果环节的因和果，都是前行为引起的结果。”⑵就 本案而言，危害结果虽非直接由徐某某利用职务之便 伪造证据的行为所致，而是介入了法院的错误裁判行

的同一性，而非受骗人与受害人的同一性受害人被骗而产生错误认识，并基于错误认识而

自愿交付财物，只是诈骗罪的一般特征，而并非该罪 成立的必备条件。从司法实践来看，诈骗行为既可以 针对财产所有人实施，也可以针对财产的保管人、使

为，并由该错误裁判行为直接引起被害单位财物被侵 占的危害结果。但是从上述一系列行为的关系来看， 后续的一系列行为及其危害结果都是由徐某某等人

用人实施，甚至可以针对有权依法定程序对财产进行 伪造证据的行为所引起，没有伪造证据的行为，就没

处分的国家机关实施。它们之间的区别只是诈骗对象 有法院的错误裁判和公司财物被非法侵占的危害结 果。徐某某等人也有意识地利用了这一因果法则。另

或者诈骗手段的不同而已，行为的本质特征并没有因 此而发生改变。因此诈骗罪的成立并不以受害人与被 骗人的同一性为前提。这种受害人与被骗人不同一的

外，从我国现行民事审判制度特点来看，主要采取当 事人主义模式，法官除法定原因外，不对证据和案件 事实主动进行调查，徐某某等人利用职务之便伪造证 据进行诉讼欺诈，完全有可能产生上述危害结果。因

情况称为“三角诈骗”，法学界和实务界通行的看法是，

“三角诈骗”属于特殊类型的诈骗行为，应以诈骗罪论 处。张明楷教授指出：“诉讼诈骗是典型的三角诈骗。 行为人以提岀民事诉讼为手段，提供虚假的陈述，出 示虚假的证据，使法院做出有利于自已的判决，从而

此，介入因素不属于能够导致因果关系中断的不可预 测之意外事由。从案件事实来看，徐某某等人利用职 之便伪造证据的行为，既是诈骗行为能够顺利实施的

获得财产的行为，成立诈骗罪。”⑴在诉讼诈骗中，法 院是财产的实际处分人，诈骗者对法院实施虚构事实、

重要前提，也是犯罪目的能够得逞的决定性因素，该

行为在整个犯罪过程发挥着最为关键的作用。因此，

隐瞒真相的诉讼欺诈行为，法院基于错误认识做出错 误裁判，诈骗者因此而取得对财物的非法占有，行为

本案虽然介入了法院错误裁判的因素，但并没有改变

徐某某等人利用职务之便侵财的性质，利用职务之便

特征完全符合诈骗罪的构造。笔者认为，诈骗罪的本 质特征是财产处分人基于错误认识而处分财产，至于 财产处分人是否是财产所有人则在所不问，同时财产

与非法侵占公司财物之间具有刑法上的因果关系。法 律也没有规定利用职务之便必须是纯粹利用职务之

便，不能借助其他手段和介入中间因素。司法实践中， 职务行为往往与其他非职务行为结合在一起，合力实 现非法侵财的目的。如果将利用职务之便理解为纯粹

处分人是否有权处分该财产也不影响犯罪的成立，只

要财产处分人能够对财产做出现实处分行为既可。因 此，本案中的行为构成诈骗罪。（二） 职务侵占罪的成立，不以单纯利用职务之便

利用职务之便，既不符合立法的原旨，也不利于惩处 和预防职务犯罪。取得财物为前提同时，本案中徐某某等非法占有的财物亦属于其

在利用职务之便的诉讼欺诈中，利用职务之便 伪造证据提起虚假诉讼的行为和法院错误裁判的行 为，这两个行为先后衔接导致危害结果的发生。理论

任职公司所有。根据《刑法》第271条的规定，徐某 某等人的行为完全符合职务侵占罪的构成要件。诈骗 罪与职务侵占罪之间存在法条竞合关系，应根据特别2019/1113 （经典案例）总第328期60中囲捲毅蒼

THE CHINESE PROCURATORS疑案精解*IS 条款优于普通条款的原则.以职务侵占罪论处。作出处理.不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。《答 （三） 借助法院错误裁判的强制执行力取得财物的 复》虽然明确了诉讼欺诈的法律适用，但其本身是否

诉讼欺诈，其性质有别于以威胁、要挟方式取得财物 合理却有待探讨。的敲诈勒索1.需要重新审视和理性评价诉讼欺诈所侵害的“主

敲诈勒索罪与诈骗罪都是以非法占有公私财物为 要”社会关系目的，但前者是通过威胁、要挟的方式非法取得财物，

诉讼欺诈，是指通过对人民法院进行诉讼欺骗以

后者是通过虚构事实、隐瞒真相的方式取得财物，前 非法占有公私财物的行为，既侵害了公私财产的所有 者财产处分人处分财物是基于内心恐惧，后者财产处

权，又侵害了人民法院正常的审判活动。对于这类侵

分人处分财物是基于被欺骗而产生错误认识。这是诈 犯多重社会关系的犯罪行为，如果要对被侵犯的社会 骗罪与敲诈勒索罪的本质区别。本案中，徐某某等人 关系区分主次，一般以目的行为所侵犯的社会关系为 并未实施威胁、要挟行为，法院也不是基于内心恐惧

“主”，手段行为侵犯的社会关系为“次”。因为，既然

而作出徐某某等人所希望的财产处分。从违法性特征 刑法是对犯罪的否定，那么犯罪所意图侵害的社会关 上来看，以威胁、要挟为犯罪手段的敲诈勒索行为具

系，就应当是刑法所应予主要保护的社会关系。如抢

有形式和实质双重违法性，但诉讼欺诈却具有以合法 劫罪，通常认为其主要侵犯的是财产权。根据上述一 形式掩盖非法目的的典型特征。从救济的方式和途径 般之标准，诉讼欺诈主要侵害的应该是公私财产的所 来看，被害人对于威胁、要挟的敲诈勒索行为，具有

有权，而不是人民法院正常的审判活动。但是这种区 反抗、拒绝的权利，既可以采取公力救济，如报案、 分也是相对的，并非在任何情形下，抢劫罪主要侵害

控告、寻求国家机关保护等手段保护自身的合法权益,

的都是财产权。如为抢劫10元钱而致人死亡，其社会 也可以采取私力救济的手段进行自我保护，只要不违

危害性主要体现在对人身权利的侵犯上，主要侵害的 反法律的禁止性规定即可。但对于法院基于错误认识 应该是人身权，而不是财产权。值得注意的是，犯罪

而做出的错误裁判，当事人必须尊重司法权威，无权

的性质是由其主客观要件共同决定的，对这类侵害多 以私力自行抵制，只能通过上诉、申诉等司法途径予 重社会关系的犯罪行为而言，主次关系的变化并不必 以救济。除上述不同特性外，敲诈勒索罪中被害人与

然导致犯罪性质的变化。因此，抢劫10元钱致人死亡， 敲诈勒索行为针对的对象，二者之间必须具有同一性； 并不会因为被侵害的主要是人身权，犯罪性质就从抢 而诈骗罪中被害人和被骗者可以不具有同一性，诈骗

劫罪转化为故意杀人罪。再以本文讨论的诉讼欺诈为

行为可以针对被害人实施，也可以针对能够处分财物 例，诈骗数额不大的财物，说它主要侵犯了人民法院 的第三者实施。诉讼欺诈行为与敲诈勒索行为存在上 正常的审判活动，尚可理解。但如果诈骗数额巨大或 述多重差异性，前者的本质特征是“骗”，后者的本质

特别巨大，其社会危害性主要体现在对财产权的侵害

特征是“吓”，二者不能混同。对于被害人并非基于错 上，主要侵害的应该是公私财产的所有权，而不是人 误认识而自愿交付财物的问题，上文已作说明，在此 民法院正常的审判活动。既便被侵害的主要是人民法

不再赘述。院正常的审判活动，也不能得出其不构成诈骗罪的必 （四） 对《答复》合理性的质疑然结论。关于诉讼欺诈的法律适用问题该《答复》指出， 因此，区分行为所侵犯社会关系之主次，并没有

以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判

一个绝对不变的抽象标准，这个标准是相对的、变化的、 占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的 因案而异的。离开具体案件，对行为侵犯的多重社会

审判活动，可由人民法院依照民事诉讼法的有关规定

关系之主次进行抽象的区分，其主要意义在于对犯罪2019/11 H（g^案例）总第328期疑案精解

责任编辑：陈冰THE CHINESE PROCURATORS中繭捲泪蒼61进行分类和犯罪体系的构建(如将抢劫罪归于侵犯财

才能处3年以上7年以下有期徒刑；而诈骗罪最高可

产罪一类)，对于直接面对个案的司法实践意义不大， 因为这种区分很难准确反映行为的社会危害性程度。 笔者认为，应根据刑法所保护的社会关系被损害的程

处无期徒刑，而且可以并处罚金或者没收财产。与此 相关联的问题是，诉讼欺诈如果不能认定为诈骗罪的

话，那么基于利用职务之便的诉讼欺诈就不能成立贪 污罪，或者职务侵占罪。而这两个罪中，前者最高可

度，以及这种社会关系在刑法中的重要性，同时适当

考虑行为的动机和目的，综合上述各因素，合理确定 该行为所侵犯的主要社会关系，并在此基础上正确地

处死刑，后者最高可处5年以上的有期徒刑，并且这

两个罪可以附加财产性处罚。因此，即使以妨害作证 罪或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

定罪量刑。当然，在具体案件中，仅以社会关系的重 要性为标尺，并不能准确反映行为的社会危害性程度，

处断，处罚仍然过轻，不符合罪刑相适应原则，也违

必须结合另外一个重要参数，即社会关系的受损害程 度，来正确衡量行为的社会危害性程度。笔者认为，

背了牵连犯从一重处断的要求。对诉讼欺诈行为，不管是按民事诉讼的有关规定 处理，还是依妨害作证罪等妨害司法制度的罪名处罚，

将公私财产权视为诉讼欺诈所侵害的“主要”社会关系， 也许结论更为适当，理由更为充分。都存在处罚明显过轻的问题，难以有效防止此类不法 行为的蔓延，产生以下不良后果：2.诉讼欺诈具有较普通诈骗罪更为严重的社会危

害性，《答复》规定的处罚过轻，不利于对公私财产所

(1 )对侵财性行为不给予财产性处罚，使犯罪在

经济上变得有利可图。根据《答复》的要求，对诉讼

有权和人民法院正常审判活动的保护诉讼欺诈既侵害了人民法院正常的审判活动，浪

欺诈按民事诉讼的规定处理虽然有财产性处罚，但最 高不超过1万元，如此之低的财产性处罚，相对犯罪 可得的巨大利益毫无震慑力可言，而按妨害作证罪等

费了宝贵的司法资源，损害了审判机关的权威和公信 力，也侵犯公私财产的所有权，其社会危害性远大于 普通的诈骗罪。诉讼欺诈侵财的危害性是客观存在的， 并不会因为其所使用的手段侵犯了另外一个社会关系

罪名处罚，则不能附加任何财产性处罚。这不符合刑 法对以获利为目的侵财性犯罪普遍予以财产性处罚的 典型性特征。而降低。侵财的危害性加上侵害正常审判活动的危害 性，其危害性不就大于单纯侵财或者侵害正常审判活

(2) 难以有效保护被害人的合法权益。由于处罚

过轻，既便法院纠正了其错误判决，也难以促使诉讼

动行为的危害性了吗？既然诉讼欺诈的社会危害性大

于普通诈骗罪，根据罪刑相适应原则，其惩罚的严厉 性程度应大于或等于普通诈骗罪。欺诈行为人恢复补偿被害人的经济损失。更为严重的 是，如果按民事诉讼的有关规定处理，就不能采取刑

但是从《答复》的内容来看，不但不能以诈骗罪 论处，而且如果没有伪造公司、企业、事业单位、人 民团体印章，以及指使他人作伪证的行为，只能依照

事侦查措施，进而导致案件事实难以查清。由于证据 的缺乏，再加上维护判决稳定性的需要，很有可能使

错案永远得不到纠正。这对被害人的伤害，对司法公 信力的伤害，是极其严重的。另外过轻的处罚.也很

民事诉讼法的有关规定处理。依照民事诉讼法的相关 规定处罚，最重也只能处1万元以下的罚款或者15日

难满足被害人和社会惩罚犯罪的正义要求。以下的拘留。即使按伪造公司、企业、事业单位、人

(3) 难以有效预防此类犯罪的发生。刑罚的目的

之一是预防犯罪，但是过轻的刑罚显然难以达到有效 预防犯罪的目的。既使是主张刑罚宽和的贝卡利亚也 认为，只有刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚 才可以收到它的效果。⑶英国功利主义思想家、法学2019/1113 (经典案例总第328期民团体印章罪，或者妨害作证罪处罚，处罚的严厉性

与行为的社会危害性也不相适应。根据《刑法》第280 条的规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印 章罪最高刑也不得超过3年；妨害作证罪情节严重的

62中画栓杲酉

THE CHINESE PROCURATORS疑案精解陈；* 家边沁认为：“为预防一个犯罪，抑制犯罪动机的力量 序或者严重侵害他人合法权益的，构成虚假诉讼罪。 必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过 司法实践中，此类行为也是以虚假诉讼罪处断，如周

作为诱惑物的罪行。”⑷对诉讼欺诈行为处罚过轻，不

某某、李某某虚假诉讼案。⑸本案中，徐某某经事前 但有忽视公私财产所有权的保护之嫌，而且难以体现 通谋，向金某岀具假借条，金某某以假借条为依据提 司法制度的权威性。笔者认为，保护公私财产所有权

起民事诉讼的行为，符合以捏造的事实提起民事诉讼 和保护人民法院正常的审判活动，在惩处此类不法行 的虚假诉讼的典型特征，就其社会危害性而言，不但

为中是有机统一的.忽视对前者的保护，就必然损害

妨害了司法秩序，也严重侵害了被害公司的合法权益， 对后者的保护。构成虚假诉讼罪。但根据｛刑法牆307条第3款的规定，

3.会出现同罪不同罚的情形，难以体现平等原则

虚假诉讼罪存在牵连犯的处断问题，即以非法占有他

的要求，也不切合共同犯罪原理人财物或逃避债务为目的虚假诉讼行为除构成虚假诉

根据《答复》的要求，在诉讼欺诈中，指使他人 讼罪外，还可能同时构成其他犯罪，在司法实践中需

作伪证进行诉讼欺诈以妨害作证罪论处，而自已作伪 要比较刑罚之轻重来确定判决罪名，以遵循从一重处

证只能依民事诉讼的有关规定处理，同是诉讼欺诈， 断的要求。因此本案在司法处断时，还需要比较职务 结论却完全不同，这明显具有不合理性。而指使他人

侵占罪与虚假诉讼罪两个不同罪名的量刑轻重，如职

作伪证的，不一定就是在诉讼欺诈中起主要作用的。 务侵占罪的量刑没有明显重于虚假诉讼罪，则应以虚 帮助伪造证据罪存在同样的问题，在共同的诉讼欺诈

假诉讼罪定罪量刑。中，有的是虚假民事诉讼的当事人，有的不具有这一 身份，这只是犯罪分工的不同而已。如果以帮助伪造

证据罪论处，只有不具有虚假民事诉讼当事人这一身

注释：份的行为人才成立此罪，因为帮助伪造证据，是指帮助

［1］ 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，

诉讼当事人伪造证据，帮助者应为非诉讼当事人。司 第777页。法实践中，由于诉讼欺诈手段的特点，往往需要多人 ［2］ 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社 共同完成，因此大多以共同犯罪的形式出现，《答复》 2005年版，第224页。事实上将原本共同的行为切割开来，进而产生上述一 ［3］ 参见［意］贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，

系列不合理的结果。笔者认为，这有违共同犯罪原理，

中国大百科全书出版社1993年版，第53页。会造成共同的行为不构成同样的犯罪，甚至有的构成

［4］ ［英］边沁：《立法理论——刑法典原理》，李

犯罪，有的不构成犯罪的不合理现象。这不但会人为

贵芳等译，转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史 地造成司法处断的复杂化，而且会损害以同罪同罚为

略》，中国检察出版社1996年版，第67页。典型特征的平等原则。［5］ 周某某为减少损失，伙同李某某虚构徐某俊、

（五）利用职务之便的诉讼欺诈行为定性之归结李某英、周某金等人在浙江省江山市越扬五金制造有 余某某、金某某的行为发生在《刑法修正案（九）》 限公司上班的事实，并伪造了工资单，向江山市人民 实施之前，刑法尚未专门针对诉讼欺诈行为的定性作

法院提起民事诉讼。2019年5月29日，江山市人民法

出规定，导致定性问题存在争议。根据前述分析，笔

院（2019）浙0881刑初201号刑事判决书，以虚假诉 者倾向于认同职务侵占罪的观点。但随着《刑法修正

讼罪判处周某某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚 案（九）》的实施，根据《刑法》第307条新增修正条 金人民币2000元；以虚假诉讼罪判处李某某拘役5个

款的规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩

月，缓刑10个月，并处罚金2000元。2019/11辰（经典案例）总第328期