套路贷犯罪的司法实务探析

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Case套路贷犯罪的司法实务探析

王晓英　文近年来，随着经济和互联网的发展，假借民间借贷之名实施的侵犯财产类违法犯罪活动开始出一、案例介绍法院认定一个犯罪行为是否构成套路贷主要看犯罪手段，现结合笔者曾参与辩护的下面这个案例予以说明。审理法院认定事实如下：２０１３年８月，被害人葛某向被告人汪某借款１０万元，经汪某要求，签订了金额为１９万元的借款协议，并办理了借款协议公证。后因葛某无力归还，　被汪某要求归还２１万，并以上门讨债、找其老婆讨债等方式相威胁。２０１３年１１月，被告人汪某介绍葛某向赵某借款２１万元，赵某向葛某转账５０万元，同时要求葛某签订金额为５０万元的借款协议，并将葛某位于上海市闵行区伊犁南路的房产办理了抵押。葛某在取得５０万元后，向汪某账户转账２２．５万元，取现１万元交给汪某，并取现２４万元交还赵某等人，自己留下２．５万元，汪某撕毁１９万元借条。后因葛某到期无力归还赵某的借款，２０１３年１２月，被告人汪某、赵某要求葛某向被告人吴某借款，吴某向葛某转账８０万元，要求葛某签订金额为８０万元的借款协议，协议约定借期３个月，到期还６０万，并将协议做了公证，同时将葛某位于上海市闵行区伊犁南路的房产重新办理了房产抵押。葛某在汪某和赵某的要求下出具委托书，委托另案处理的丁某办理房屋出售或出租的一切事宜并公证。葛某在取得８０万元后，转账赵某账户３５万元，取现４０万元交还吴某，自己留下５万元，赵某撕毁５０万元借条。后因葛某无力归还，２０１４年３月，被告人汪某伙同被告人刘东某和丁某等人，以丁某名义借款给葛某，由丁某向葛某转账１２０万元，要求葛某签订金额为１２０万元的借款协议，并将葛某位于上海市闵行区伊犁南路的房产变更委托为被告人刘东某办理房屋出售或出租的一切事宜并公证。葛某在取得１２０万元后，转账吴某账户６０万元，取现６０万元交还丁某等人，自己一分钱没拿。２０１４年６月，丁某要求葛某归还１２０万元。被告人汪某以自己的名义继续借款给葛某，汪某将来源于丁某，成某等人的资金以及本人的资金转账给葛某２４０万元，要求葛某签订金额为２４０万元的借款协议，并将借款协议公证。葛某在取得２４０万元后，转账丁某账户７０万元，转账至成某账户５０万元，并由成某再转账至其他人，１２０万元取现交还汪某等人，自己一分钱没拿。后在汪某的要求下，变更房产抵押人为汪某。２０１４年９月，　葛某被汪某、刘东某、成某逼迫写下１２０万元借条，债权人成某，汪某再次指使成某将１１０万元转至葛某账户，葛某当天按照汪某要求取现１１０万元交还现并日益猖獗，政法机关在司法实践中对此类违法犯罪逐步形成了“套路贷”这一称谓。事实上，“套路贷”并不是法律上的概念，甚至亦非一个政策概念，而是政法机关在办案实践中对于假借民间借贷为名非法占有借款人财物的类型化违法犯罪行为的一种概括性称谓。根据最高人民法院会同最高人民检察院、公安部和司法部联合印发并于２０１９年４月９日起施行的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称：“《套路贷意见》”）所规定的定义，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”、“抵押”、“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。那么，“套路贷”的具体表现形式有哪些？从事“套路贷”者可能承担什么刑事责任？老百姓如何防范受骗上当？本文将结合一个具体案例对上述问题进行介绍。Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.88

Case成某。２０１４年１０月１７日，被告人汪某、刘东某以以房抵债的名义，迫使葛某将其位于上海市闵行区伊犁南路的房产以３２０万元价格出售给汪某的代买人刘明某，后在汪某的指使下，刘明某将房产以３７０万元转卖过户给他人。法院经审理认为：首先，汪某伙同他人以自己或以丁某名义向被害人葛某出借钱款３次，均要求葛某出具翻倍借条、办理公证，并指使成某协助制造虚假银行流水，指使刘东某办理房屋全权委托公证、办理房屋抵押登记等，吴某亦采取前述方式向葛某出借款项，均符合虚构事实、隐瞒真相的手段行为。其二，汪某、吴某通过虚增借贷金额，采用威胁手段向葛某索要钱款，在葛某平账之后，毁灭还款证据，符合非法占有的目的。因此，汪某、刘东某、成某、吴某以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，应当以诈骗罪论处。［该案例上述基本事实和法院意见内容均来源于（２０１９）沪０１０６刑初１２４号《刑事判决书》］上述犯罪行为人对被害人葛某套路贷的犯罪手段是套路贷犯罪的典型表现，可以总结出的一般规律是：被害人可能因各种原因需要用钱，而向行为人借款，但行为人会以各种理由要求被害人制造借款合同上载明资金金额的走账流水，为后续“虚增债务”、提起“虚假诉讼”创造条件，以达到非法占有被害人更多财物的目的，但实际上被害人实际到手金额只是其中一部分。之后被害人因无力还款或被“恶意制造违约”，而被迫进入由行为人组织的多次“转单平账”的圈套中，不断以“还债”等名义交付自己的财物。但在实践中行为人的犯罪手段远不止此，其为达到非法侵占他人财产会采取各种层出不穷的手段虚增债务并胁迫被害人还债。二、“套路贷”的“套路”有哪些？尽管“套路贷”也是一种借贷，但是它与平等主体之间基于意思自治而形成的民间借贷关系是存在本质区别的：民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息；但套路贷的行为人具有非法占有他人财物的目的，并且会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。实践中，“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形：（一）制造民间借贷假象套路贷行为人主要通过网站、ＡＰＰ、打电话或者散发小卡片等方式入手寻找受害目标，往往以个人名义或“小额贷款公司”、“担保公司”、“网络借贷平台”等名义对外宣传，散布“低利息”、“　零利率　”、“无需抵押，无需资质”、“急用钱，找我们”等广告语，以无抵押、无担保、快速放款等为诱饵，等待那些急需资金周转或想超前消费的群体咨询和上钩，在犯罪行为人锁定目标对象后，会主动要求与被害人签订借款合同。但套路贷行为人的目的不同于高利贷只是为了获取高额利息，其最终目的是非法占有被害人财物。（二）签订虚假合同这一环节是“套路”的真正开始。行为人与被害人签订借款合同，以制造民间借贷的假象，随后以“行规”、“保证金”、“先扣利息”等各种借口，收取“砍头息”（即首月利息）、上门服务、放款折扣等费用，骗取被害人签订金额虚高的借贷协议或房屋抵押合同，即实际借款与书面金额不一致的阴阳合同，被害人实际到手的借款一般只有书面金额的一部分甚至只有一半。比如实际借１０万，借款合同可能写２０万，而且行为人告诉被害人准时还款只需还１０万，合同里面约定了高额离谱的利率和违约金和各种费用。（三）制造资金走账流水等虚假给付事实为了固定“真实交付借款”的“合法证据”，行为人还会伪造银行转账流水。具体来说就是行为人按照虚高的借贷协议金额，将书面载明的资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，而被害人实际上并未取得或者完全取得借贷协议和银行流水上显示的钱款，所谓的“真实交付”只是假象。举例而言，行为人先借贷协议中约定的被害人借的２０万元，打入被害人的银行卡中，然后要求被害人去银行把钱以现金取出，以留下双方之间银行转账及被害人银行取款的证据。随后，行为人再要求被害人将其中的５万元以现金形式还给行为人，且无任何收条等收款证据。那么从证据的角度来讲，被害人很难提供证据证明其仅从行为人处取得１５万元而非２０万元的借款。（四）制造违约或肆意认定违约，恶意垒高借款金额“套路贷”的行为人，真正的目的不只是看中被害人的那些利息，而是让被害人无法还贷款并承担高额违约责任。行为人往往会以设置严苛的滞纳金、违约陷阱、制造还款障碍等方式，蓄意制造被害人违约的情形，或者肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚高的借款。比如借款到期后，被害人可能找不到行为人来还款，从而形成违约；或者行为人通过电话、口头通知被害人还款到第三人的账户上，等被害人还款后，行为人又不认账反而指责被害人违约。一旦被害人违约或无法及时偿还，Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.April 2020

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行为人则迅速以以周计息、以日计息等方式将债务金额成倍累加抬高，要求被害人偿还虚高债务和高额利息；或骗取被害人用“平账”的方式解决：即安排行为人所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，即介绍被害人向同伙举借更多的债务来清偿前一笔债务，继而与被害人签订金额更大的虚高借贷协议，通过这种“转单平账”、“以贷还贷”的方式不断垒高债务。而在此过程中，催债的嫌疑人还要收取一笔不菲的中介费。这是行为人获利的主要手段，把借款人推荐给另外的一个“坑”，再重复之前的第二步和第三步的套路。反复几次“平账”后，往往债务会垒高到原先借贷协议约定金额的几倍甚至几十倍。此时，借款人原本还得起的钱，已经根本还不起了。（五）利用欺骗、暴力、威胁、虚假诉讼等手段索款此时，被害人一般根本无力偿还虚高“借款”了，行为人会通过暴力威胁、限制人身自由、尾随借款人甚至泼油漆、撬门等各种手段索款，或通过制造“将借款情况告诉家人”“法院有人”等威胁对被害人形成一定心理强制，甚至借助虚假的借款合同、蓄意制造的银行流水等对借款人提起民事诉讼，通过胜诉判决实现“合法”侵占被害人或其近亲属财产的目的。由于行为人借款手续表面证据齐全，有时法院也会陷入行为人的“套路”，借款人通过民事诉讼很难有胜诉可能，只能卖房卖车、倾家荡产来还债。三、应对套路贷犯罪的司法实务问题（一）关于套路贷行为的定罪处罚罪刑法定是我国刑法的一项基本原则。按照该原则，所有的犯罪行为都应当严格按照刑法的规定来定罪量刑。而套路贷作为新近出现的一种犯罪形态，我国刑法并无套路贷犯罪的单独罪名，而套路贷犯罪也往往牵涉到诈骗、敲诈勒索、非法拘禁等诸多违法犯罪行为，并不会是纯粹一种性质的行为。那么，对于套路贷行为如何定罪处罚，则成为刑事司法实务中的一个首要问题。由于刑法并无关于套路贷犯罪行为的任何规定，现行司法实践活动基本上都依据《套路贷意见》这个司法文件予以处理。《套路贷意见》第四条规定：对于在实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。据此可知，“套路贷”并非一个刑法层面上的罪名，而是交织了诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、强迫交易等犯罪行为的复杂行为，而行为的复杂程度以及行为的社会危害性严重程度则与套路贷行为过程中牵涉的诈骗罪等犯罪行为的多少、犯罪行为恶劣程度密切相关。因而，难以用一个抽象的“套路贷”罪名来描述所有的套路贷犯罪行为，这样的处理方式也不科学。也因此，对于套路贷犯罪行为的定性，需要根据犯罪行为人在实施套路贷犯罪行为过程中所实施的具体犯罪行为来确定。行为人实施套路贷行为最基本的会构成诈骗罪，并视其有无实施其他犯罪行为而判断是否构成敲诈勒索罪或非法拘禁罪、虚假诉讼罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪等，以及组织领导参加黑社会性质组织罪。如果行为人在套路贷过程中实施其他行为构成不同犯罪的，则一般数罪并罚或者择一重处。（二）从引述案例看套路贷犯罪在司法实务中涉及的争议问题１．认定“套路贷”被告人的犯罪数额时，借款本金是否应计算在内在本文所举上述案例中，吴某汇款Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.90

Case给葛某８０万元，葛某通过现金方式当场归还吴某４０万元，借款到期后葛某又以汇款方式归还吴某６０万元，据此，公诉机关指控葛某被吴某诈骗６０万元。也就是说，对于葛某最终汇给吴某的６０万元都应认定为吴某的诈骗犯罪所得金额，而不考虑吴某之前实际借给葛某的本金金额。公诉机关坚持此种意见的具体理由是：吴某从葛某处最终“获取”了６０万元，且由于吴某明知汪某、赵某等人存在“套路贷”诈骗犯罪行为，且其汇给葛某的借款本金的用途是帮助葛某向赵某“平账”，因此，吴某向葛某提供的借款本金属于吴某的犯罪成本，不应从其最终从葛某处“获取”的６０万元金额中予以扣除。对于上述指控，笔者作为吴某的辩护人完全不能同意，具体理由如下：本案中吴某等人的“套路贷”行为被定性为诈骗犯罪，而所谓诈骗犯罪所得，应是指被告人通过实施虚构事实或隐瞒事实真相等诈骗行为而非法占为己有的被害人的合法财产，其中不应包括被告人通过借贷方式给予被害人的款项本金。吴某向葛某提供的借款本金，与诈骗犯罪分子为实施诈骗犯罪而购买手机等作案工具所花费用存在本质区别，后者为犯罪成本，而前者显然不是。况且，《套路贷意见》第六条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额”。根据前述规定，在对吴某以诈骗犯罪量刑时，吴某实际汇给葛某的借款本金应从葛某实际支付给其的钱款总额中予以扣除。同时，纵观所有案卷材料，无任何证据证明吴某与汪某等人曾经就共同对葛某实施“套路贷”诈骗行为而进行过相关的沟通、联系或协商，本案所有的被告人无论是在供述笔录中还是在庭审时的当庭陈述中均明确表示他们不认识吴某，与吴某之间也没有任何资金往来，吴某也一再表示不认识其他被告人，更不清楚他们和葛某之间的借款往来，完全不存在大家串通起来一起套路葛某的情形。对于吴某来说，向葛某提供借款不存在与其他被告人有共同诈骗的犯罪主观，故而更谈不上“吴某汇给葛某的借款本金的用途是帮助葛某向赵某平账”。因此，吴某提供给葛某的借款本金不属于吴某的犯罪成本，应当不计入犯罪数额。法院经审理，同意并采纳了笔者的上述辩护意见，并最终认定吴某的犯罪金额为２０万元。因此，在认定“套路贷”犯罪中被告人的犯罪金额时，尤其是在被告人与其他套路贷犯罪分子之间无共同诈骗的合意的情况下，被告人对被害人的借款本金依法应当扣除，不计入犯罪金额。２．在相关证据不确凿充分的情况下，是否应当认定被告人实施了“套路贷”诈骗行为并对此进行定罪量刑在上述案例中，公诉机关指控吴某明知汪某等人对葛某实施了套路贷诈骗行为并参与其中实施了其中一个环节。但作为吴某辩护人的笔者认为，现有案卷无法提供确凿处分的证据证明吴某的“明知”并参与实施了套路贷犯罪行为，为此，笔者向法院提出了不应当对吴某的行为定性为“套路贷”诈骗犯罪的辩护意见：（１）从现有证据材料来看，无任何证据能证明吴某与汪某等同案其他被告人认识，更无任何材料显示吴某与这些人曾就葛某的借款事宜有过任何联系甚或达成套路贷的共谋。（２）本案仅有的证据为葛某报案笔录、葛某和吴某所签署的《借款协议》及银行汇款、存款凭证其他书证，无法证明《借款协议》系吴某出于诈骗目的而诱骗葛某所签，而《借款协议》约定的借款利率是月息３％，亦在合理的民间借贷利率范围内。（３）在借款到期后，葛某如期向吴某还款６０万元，双方也就按约了结了这笔债务，吴某并未依据《借款协议》约定的借款金额为８０万元而要求葛某归还８０万元，这进一步说明吴某在向葛某借款过程中并不存在诱骗或胁迫葛某的行为，更无将《借款协议》中约定的超过实际应还金额６０万元之外的２０万元非法占有之目的。（４）公诉机关指控的葛某收到吴某的８０万元汇款后立即取现４０万元并交还吴某，其唯一依据是葛某在询问笔录中的陈述及其保存的吴某当天存款４０万元的凭证，葛某强调该凭证是葛某收到吴某的８０万元汇款后在同一个柜台取现４０万元交给吴某后吴某立即进该柜台存入银行所获得的凭证，葛某在吴某扔掉该凭证后立即从地上捡起并一直保存着。但事实上，吴某向葛某汇款８０万元和吴某存款４０万元的先后时间与葛某的上述陈述存在明显矛盾，银行流水显示吴某存入４０万元的时间在吴某向葛某汇款８０万元之前！也就是说，吴某存入的４０万元绝非葛某所给！葛某的陈述内容与客观事实明显相悖，不可采信。那么，葛某在收到吴某的８０万元汇款后到底有否给过吴某现金？如果有给，到底给了多少金额？现有证据无法给出答案，需要公诉机关进一步举证予以证明。因此，仅凭现有证据尚无法证实吴某本身存在欺诈的主观故意并实施了诈骗的客观行为，公诉机关指控吴某的行为构成套路贷诈骗犯罪，但其向法院提交的相关证据显然没有达到确凿充分的要求。而对任何犯罪的定罪量刑都必须以证据为根据，证据存疑时应本着刑法谦抑性，在所获取的证据不能达到排除合理怀疑时，均按Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.April 2020

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照有利于被告人的原则予以认定，即以证据不充分不认定吴某构成套路贷诈骗犯罪。但遗憾的是，法院最终仍然认定吴某构成诈骗罪。在上述案例中，对于其他多名被告人的指控事实、相关证据和判决结果，也存在类似情形。法院之所以如此判决，亦是考虑到套路贷案件的隐蔽性等特殊情形难以达到证据确凿充分、排除一切合理怀疑的要求。套路贷案件通常只在套路贷违法犯罪行为人和被害人之间发生，行为比较隐晦，且在套路贷行为人的精心设计下，相关证据从形式上看比较符合民间借贷的要求，到案后犯罪嫌疑人如果不如实供述，侦查机关的调查取证工作难度较大。因而，在目前严打套路贷犯罪的形势政策下，法院系统在审理套路贷刑事案件时，即使相关证据未达到排除一切合理怀疑的程度，只要有一定证据能够说明放贷人在放贷过程中存在“套路”、有一定的欺骗性，一般也都判决认定被告人构成套路贷犯罪。我们认为，虽然套路贷行为性质恶劣，对被害人造成的影响也较大，但是在对行为人定罪量刑时，仍应秉持刑法的罪刑法定原则，充分把握“宽严相济”的刑事政策和“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，在指控证据显然没有达到确凿充分要求的情况下，对该类犯罪应予慎重认定。四、老百姓如何防范套路贷？“套路贷”是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实，其实质是一个披着民间借贷外衣行诈骗之实的骗局，其犯罪手段多样，骗局环环相扣，期间夹杂着暴力、胁迫或其他非法索债行为，甚至造成如本文所述案例中被害人一开始只是向被告人借款１０万元，最终却被迫以价值数百万的房屋抵债这样的严重后果，给老百姓造成了非常大的经济损失，并产生了极其恶劣的社会影响。那么，作为普通老百姓如何防范套路贷呢？对此，我们提出以下防范建议：（一）树立合理消费理念做好个人财务规划，无论是日常大额生活性消费，还是投资或扩大生产经营规模，均要量力而行。大额生活性消费要根据自己的经济实力量入为出，切忌因盲目攀比发生不合理消费而被迫向他人借款。借款投资同样如此，在借款前要充分权衡投资风险和收益，要充分预见到投资是否比如产生预期利润，以及可预期利润是否能够达到要支付的借款利息，避免因不合理借贷而背上沉重负担。（二）选择正规的融资渠道目前，金融市场较为活跃，面对不同需求层的金融产品也比较丰富，如果确需资金，在选择贷款方式上一定要慎重，选择正规的贷款公司或金融机构进行借款，尽量避免通过个人借款，并且在借款时要求公司提供并核实相关营业执照、贷款资质证照等信息。切勿相信“零抵押、零担保、极速到账”等表明看起来“无本万利”的虚假宣传，避免被“套路贷”。（三）加强签订和履行借款合同中的风险意识认真审核借款合同，尽量要到贷款公司现场签订借款合同，并核实相关经办人员的身份信息，避免自己先签合同，再由对方签字盖章的情形，同时避免借款合同中相关重要条款是空白、后被对方填充不利于自己内容的情况。对借贷过程中对方要求签订阴阳合同应当引起充分警惕，遇到“贷一万到手八千”的情况，或对方堂而皇之地声称先行扣取所谓的“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等费用，应当坚决予以拒绝，否则极易给出借人实施套路贷的可乘之机。（四）牢固树立证据意识在出具借款借据或签订借款合同时，均要认真仔细核对合同内容，避免未看清条款就轻易签字的情况，更要避免在空白条据上签字。与出借人或出借人委托的其他第三人，联系沟通借还款相关事宜时，尤其是关于在借款过程中出借人以任何名义收取的手续费、中介费等事宜，若双方是以当面或电话方式进行沟通，应做好录音并保存音频证据；若双方是以微信、短信、邮件、纸面等方式进行沟通，则注意保存相关书面证据。还款时如出借人要求支付到非其名下的其他账户，则应要求出借人出具书面材料确认，避免发生纠纷后出借人以收款账户不是其所有为由不认可该还款行为。无论是转账汇款还是现金取款、还款，均需在银行柜台工作人员处当面进行，或者需在银行摄像头能够清晰拍摄到的地方进行，以防日后无法举证转账或取款、还款行为而陷入举证方面的被动局面。（五）零容忍暴力催收在遭受暴力催收的时候，一定要注意收集证据，包括但不限于：保留对方发送的各种催收短信的内容和时间；在接到催收电话的时候，要注意录音；在家门口安装摄像头，将对方上门催收的行为都以视频记录下来。在保护好自己的人身安全的情况下，尽量不要与暴力催收的套路贷人员单独接触，并立即报警，由公安、司法机关介入处理。（作者简介：王晓英，上海市锦天城律师事务所高级合伙人律师，法学博士，法案交流邮箱：ｗａｎｇｘｉａｏｙｉｎｇ＠ａｌｌｂｒｉｇｈｔｌａｗ．ｃｏｍ）Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.