违法发放贷款罪之研究

违法发放贷款罪之研究

作者：陈瑾

来源：《职工法律天地·下半月》2014年第09期

摘 要：违法发放贷款罪是破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪中的重要罪名之一。但是本罪无论在理论上，还是实践中都一直饱受争议。对于该罪主观罪过问题，存有“故意说”、“过失说”和“故意和过失说”三种不同观点。该罪的认定上也没有统一标准，如违法发放贷款的数额标准，目前尚未见统一的明文规定，只能看各省司法机关目前掌握何种标准。造成损失的数额认定侦查机关、检察机关、审判机关各部门有自己的独立标准，没有形成统一，如何采用成为实践难点。随着我国市场经济的日益繁荣，市场经济的参与主体对资金的需求量快速增加。部分银行等金融机构的从业人员，违反国家规定发放贷款并构成犯罪的行为屡见不鲜。这些行为严重扰乱了金融市场秩序，对我国市场经济发展产生了严重的消极影响。因此对该罪的研究有着很高的现实价值。

关键词：罪过形态；罪过之争

一、违法发放贷款罪的立法沿革

《79刑法》并没有将违法发放贷款作为犯罪予以规定，当时的司法实践中对于这类因违法发放贷款构成犯罪的案件一般按“玩忽职守罪”定罪处罚。1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次将违法发放贷款规定为

犯罪。2006年6月29日《刑法修正案（六）》（下称《修正案》）第十三条对《刑法》第一百八十六条进行了修订：一是统一了违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的定罪量刑标准。同时规定，对违法向关系人发放贷款的，从重处罚。这样本罪的罪名也相应整合为“违法发放贷款罪”；二是将违法发放贷款的“数额”增设为本罪的定罪量刑标准之一，与“造成重大损失”标准并列；三是在罪状描述上将“违反法律、行政法规”修改为“违反国家规定”。将“造成较大损失、造成重大损失、造成特别重大损失”的量刑标准修改为“数额巨大或者造成重大损失、数额特别巨大或者造成特别重大损失”。根据最高人民法院、最高人民检察院于2007年发布的《关于执行确定罪名的补充规定（三）》，刑法第186条规定了“违法发放贷款罪”，删除了“违法向关系人发放贷款罪”这一罪名。

二、违法发放贷款罪的概念及构成特征

概念：违法发放贷款是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。

（一）违法发放贷款罪的客观方面的构成要件

（1）客体要件：违法发放贷款罪侵犯的客体是国家的信贷管理制度和金融机构自身的合法权益。违法发放贷款罪一方面违反金融法规，侵犯了国家的信贷管理制度，另一方面因为以造成重大损失为构成要件，所以也侵犯了金融机构的财产所有权益，是复合客体，这是目前通行的观点。

（2）客观要件：违法发放贷款罪的客观方面表现为银行、其他金融机构或者其工作人员违反国家规定发放贷款，造成重大损失的行为。

（二）违法发放贷款罪的主观方面的构成要件

（1）主体要件：该罪的犯罪主体为特殊主体，自然人犯罪主体是银行或者其他金融机构的工作人员，单位犯罪的主体是银行或者其他金融机构。非银行或者其他金融机构及其工作人员不属于本罪的主体。

（2）主观要件：关于本罪的主观构成要件，理论界存在争议，有故意说、过失说、也有故意及过失混合说对于该问题，本文将不赘述。

三、违法发放贷款之主观罪过形态之我见

笔者认为违法发放贷款罪的罪过形式一般情况下是过失，特殊情况下是故意。

（1）违法发放贷款罪的罪过评价对象不能简单地说是行为，也不能简单地说是结果，而是行为与结果之间的因果关系，判断行为人的罪过形式不应只看行为，也不能只看结果，而且还要看行为人在违法发放贷款时对行为与结果的因果关系的心理态度。以违法发放贷款罪为例，如果行为人在违法发放贷款时认识到其行为会发生危害社会的结果而仍决意为之则其主观罪过为故意，一般为间接故意；如果行为人在违法发放贷款时认为其行为不会发生危害社会的结果而为之则其主观罪过为过失，而不问其是徇私而发放贷款还是严重不负责任而发放贷款。有人可能会说笔者绕了个圈，最终还是以结果作为罪过的评价对象。实则不然，行为与结果是不可分割的，以结果作为罪过评价对象忽略了行为对评价

行为人主观罪过的重要意义，而笔者认为不能只看结果、忽略行为，而应当将两者结合起来，看两者之间的因果关系。此观点并非笔者一时头脑发热想出来的，而是有其理论根据的，许多学者都主张判断行为人的主观罪过要看其对行为、结果、行为与结果的因果关系等因素的主观心理态度。还有一点值得提出，有学者主张结果分抽象结果和具体结果，以本罪为例，抽象结果为破坏金融管理秩序，具体结果为重大经济损失，应以抽象结果为罪过评价对象。笔者认为该观点不足取，要求行为人行为时对具体结果有明确认识显然过于苛刻，行为人只要大体上认识到其行为会导致危害结果就可以了，此处之“大体上认识到”描述的认识的程度，据此而认为认识的对象为抽象对象显属误解。

（2）违法发放贷款罪的罪过形式一般情况下是过失，不排除特殊情况下是间接故意，不包括直接故意。绝大多数行为人违法发放贷款时是认为自己的行为不会导致重大经济损失的，可能是应当预见而没有预见，也可能是轻信能够避免。司法实践中大部分该类案件为过失构成，当然有的是徇私而违法发放贷款，有的是严重不负责任而违法发放贷款。违法发放贷款在少数情况下也可以由间接故意构成，即行为人违法发放贷款时认识到其行为会导致危害结果的发生，但是为了追求其他的利益（金钱、人情等）而放任该危害结果发生。这种情况是很少的，根据犯罪心理学的观点，行为人需要对两种利益进行衡量，只有在认为其他利益值得其冒刑法处罚危险时才会去这样做。本罪的主观罪过不可能是直接故意，如果行为人认识到其违法发放贷款会导致重大经济损失而积极去追求的话，则构成贷款诈骗罪或合同诈骗罪了。

（3）以行为与结果的关系作为违法发放贷款罪的罪过评价对象符合刑法规定，可以厘清学界对该问题的纷争，同时也利于完善立法和司法实践中的定罪量刑。有人认为刑法第14条、第15条规定：判断罪过的评价对象只能是结果。笔者认为这种理解是片面

的。刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”“行为会发生危害社会的结果”、“行为可能发生危害社会的结果”，其意思并不仅仅是结果，此处表达的显然是一种关系，即行为与结果之间的关系。

四、本罪的立法缺陷及完善建议

（一）本罪的立法缺陷

第一，该条款把“造成重大损失”作为构成要件之一，与本罪的罪过形式相矛盾。以“造成重大损失”作为构成要件，一般属于结果犯，而结果犯一般也只能由过失犯罪构成。但如上所述，本罪也可由间接故意构成，而本罪的罪状又没有以间接故意和过失分别表述，再以“造成重大损失”作为构成要件，与间接故意的罪过形式是矛盾的、含混的。鉴于此，笔者建议对刑法第一百八十六条的罪状部分进行修改，要么分过失违法发放贷款和间接故意违法发放贷款两种情况分别叙述罪状，并相应修改其法定刑，以符合罪刑相适应原则。要么，删除“造成重大损失”的定罪标准，将“造成重大损失”作为量刑情节。

第二，该条款规定单位亦可成为犯罪主体，缺乏法理依据，也于实践无益。单位犯罪必须要求行为体现单位的整体意志，但从法理上讲，能够体现单位意志的只有法定代表人或其决策机关，如股东大会、董事会，而金融实践中的信贷决策机构一般是“贷款审

查委员会”，而贷款审查委员会议定是否发放贷款的过程属于内部活动，不具有对外意志属性，因此，贷款审查委员会的意志不能称为单位的意志，此其一。其二，本罪在刑法体例上编排在破坏社会主义市场经济秩序罪一章破坏金融管理秩序罪一节中，立法目的显然是维护国家对金融机构贷款活动的管理制度，更具体地说，是为避免人情贷款、以贷谋私等有损信贷资产完整的行为。根据立法目的，商业银行理应成为受益的主体，但本罪却规定商业银行亦可成为犯罪主体，并规定对单位的罚金刑，使本已受违法放贷行为侵害的主体再次成为受害对象，可谓雪上加霜，有违立法目的。因此，笔者建议删除单位犯罪规定，恢复单位的受害人地位。

（二）对刑法第186条第2款存在缺陷的立法完善建议

笔者建议对刑法第186条第2款的罪状部分进行修改，分过失违法发放贷款和间接故意违法发放贷款两种情况叙述罪状，相应的其法定刑也进行修改，以符合罪责刑相适应原则。笔者对新的刑法第186条第2款构思设计如下：

（1）司法机关判断发放贷款行为是否违法，应以国家规定为准，不以金融机构内部规定为准。

（2）根据违法发放数额判断发放贷款行为是否构成犯罪，应看06年6月29日以后违法发放贷款的数额。

（3）以造成损失的数额定罪，应确定统一的侦、检、审标准；并明确规定损失的确定时间为贷款逾期日。

（4）宜把握好个人犯罪和单位犯罪界限。违法发放贷款罪，往往是个人利用职权之便，违反单位意志或不按单位规定发放贷款或干预贷款的发放，如不经贷款审批委员会审核等而指令相关人员发放等。因发放贷款行为形式上是单位行为，容易理解为单位违法发放贷款。所以，在追诉和定罪时，应注意把握相应界限。除按规定履行了正常审批程序的可以以单位犯罪追诉外，其他情况应以个人犯罪追究为宜。

参考文献：

[1]参见张明楷著.《外国刑法纲要》.清华大学出版社1999年版，第208页；陈兴良著《本体刑法学》.商务印书馆2003年版，第335页

[2]参见刘宪权，卢勤忠著.《金融犯罪理论专题研究》.复旦大学出版社，2002年10月版，第65页

[3]参见王作富.《刑法分则实务研究》.中国方正出版社，2001年版，第515页