商业银行理财产品质押法律问题及对策

＞经营探索＜　Ｐｉｌｏｔ　Ｏｐｅｒａｔｉｏｎｓ　商业银行理财产品质押法律问题及对策　ｒ摘要Ｊ依据物权法定原则和《物权法》的规定，理财产品质押面　着法律依据不足、权利性质不清和公示方法不　明等问题，导致其法律效力的不确定性。本文从分析理财产品质押的实质要件和法律障碍入手，指出了银行理财产　品质押的法律问题和现实操作方式的不足，在此基础上探讨了理财产品质押法律问题的解决路径和效力风险缓释措　施，以期为商业银行和投资者办理理财产品质押融资提供参考。　文／马永强　购买银行理财产品后，其资金账户相应　财产品具备质押的两项实质条件。　款项将由银行转入理财专户用于投资，　在理财业务发展中，满足客户流动性　理财资金并不冻结于账户内，而是处于　银行理财产品质押面临的现　需求一直是商业银行重点关注的问题。实　交易状态，客户可用于质押的应是其享　实法律障碍　践中的解决方案包括为客户设置提前赎回　有的到期（包括提前终止）分配的本金　（一）理财产品质押没有法律依据　权和接受本行理财产品质押融资两种。其　和收益的财产权利。因此，理财产品　物权法的一项基本原则是物权法定原　中前者受到赎回权行使条件与流动性需求　不符合　担保法》司法解释第八十五条　则，物权的种类、设立方式和内容不能由　匹配性限制，也会影响到银行管理运作，　“债务人或者第三人将其金钱以特户、　当事人自由创设，需由法律规定。根据　适用空间有限；后者既可弥补前者的不　封金、保证金等形式特定化后，移交债　物权法》第二百二十三条规定：债务人　足，也扩大了银行融资担保品范围，发挥　权人占有作为债权的担保，债务人不履　或者第三人有权处分的下列权利可以出　了理财产品价值，为银行所力推。近年　行债务时，债权人可以以该金钱优先受　质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、　来，民生、光大、招商、兴业、浦发等多　偿”的规定，理财产品担保应在权利质　存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让　家银行已经推出本行理财产品质押融资业　押范畴内加以分析论证。　的基金份额、股权；（五）可以转让的注册　务；２００８年３月两会期间，招商银行行长　在判断某项权利可否质押时，首先应　商标专用权、专利权、著作权等知识产权　马蔚华提交了　关于准许以商业银行理财　看其是否符合质押的实质要件：一是权　中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、　产品质押融资的提案》，呼吁国家准许以　利必须是所有权以外的财产权，具有财　行政法规规定可以出质的其他财产权利。　商业银行理财产品质押融资，为增加大众　产价值；其二，权利必须是可以转让的　而对于银行理财产品可否质押，　物权　的财产性收入创造条件。　财产权利。分析商业银行发行的理财产　法》、其他法律和行政法规均没有作出明　商业银行和客户的现实需求确实应得　品，首先，从上文提到的理财产品交易　确规定。依据物权法定原则，理财产品如　到重视，以利于社会需求的合理疏导和整　结构可看出，理财产品对应的不是账户　作为新型权利质押，存在质权被认定无效　体社会经济秩序运行。但判断物或权利可　或理财资金的所有权，而是一项财产权　的法律风险。　否担保的标准并不简单取决于其自然属性　利。虽因风险类型不同，不同理财产品　（二）理财产品项下权利的性质界　或经济屙洼，而是取决于其法律性质，即　的财产价值的稳定性有所差异，但都具　定不清　理财产品能否用于质押担保需要进行充分　有可用金钱衡量的财产价值。其次，虽　监管规定和银监会相关解答虽以委　的法律分析和论证。　然目前银行理财产品未形成自由流动转　托代理界定理财产品内部关系，但从规　银行理财产品具备质押的实　让的二级市场，但其转让没有受到法律　定的效力层次和出台背景分析，该界定　质要件　法规的禁止性规定，理财产品通过提前　更宜理解为化解现实发展需要和我国现　赎回或到期分配方式具有变现能力，具　阶段分业经营和分业监管矛盾的暂时性　从理财产品的交易结构分析，客户　备可转让性。可见，商业银行发行的理　处理，并未真正揭示出银行理财产品的　４８农村金融研究ｆ　ＦＥＢＲＵＡＲＹ　２０１０　＞经营探索＜　Ｐｉｌｏｔ　Ｏｐｅｒａｔｉｏｎｓ　［益、　ｊ的存　治之，还是模糊其权利定性，适用　物权　法》界定基金质押相同的立法技术，界定　同＋冻结止付理财资金账户＋留存理财合　同原件”方式，这虽然可以直接控制理财　资金账户及到期分配的理财资金（该控制　对银行对到期分配资金行使抵销权的辅助　关系　；产品　为“可转让的银行理财产品份额”？这也　是理财产品质押需要考虑的重要问题，它　者享　关系到理财产品质押设立方式等配套制度　作用更为突出），但冻结止付仅是双方当　事人意定的账户控制方式，并非法定的公　示方法，采用该方法设立质权的效力有待　司法实践认定。　点认　实质　ｉ债权　｛权。　；资产　设计。　（三）理财产品质押缺乏法定的公　示方法　根据物权基础理论和《物权法》的现　行规定，权利质权的设定除了需要当事人　在理财产品质押公示方法上，曾有人　提出以理财合同质押或创设理财凭证质　”的　与银　ｌ益信　受益　债权　ｊ可质　之间协议同意外，还需要以交付或登记为　生效要件。对于银行理财产品质押而言，　即使商业银行理财产品符合我国法律和行　政法规关于权利质押的规定，其在公示上　也存在着一定的困难。从现实中各家银行　发行的理财产品来看，理财产品投资者与　押。合同质押虽操作简单、方便易行，但　这种方式不但缺乏法律依据，而且协议一　式多份，与质权标的的特定化要求不符；　创设理财凭证质押指的是银行向投资者出　具凭以获取产品权益的惟一性凭证，将该　凭证交付融资银行作为融资担保，以此解　决质押标的的特定化，并控制风险。但问　题在于，该凭证与所表彰权利的不可分性　和凭证Ｉ睢一性仅是银行的单方声明，缺乏　法律支持和社会公众认知，交付凭证设立　质权能否得到司法机关支持，存在较大不　卜一定　商业银行签订理财合同后，既无类似“存　单”或“票据”的权利凭证可供交付，也　影响　无“股权质押”或“应收账款质押”制度　产品　Ｐ分而　中特定的登记机构和登记程序完成登记。　实际操作中，银行通常采取“签订质押合　ＦＥＢＲＵＡＲＹ　２０１０　ｆ农村金融研究４９　＞经营探索＜　Ｐｉｌｏｔ　Ｏｐｅｒａｔｉｏｎｓ　确定性。　效力有待司法实践的考验。随着银行理　财业务的发展，银行理财正逐渐成为公　众投资理财的重要途径，银行理财产品　定原则和《物权法》第二百二十三条列举　加概括式的现行规定，呼吁有关机构关　银行理财产品权利质押的路　径探讨　（一）现有操作方式的认知　注理财产品质押、推动相关立法是该问题　的根本解决路径。从长远看，参照《物权　法》第ｉ　８０条“法律从和行政法规未禁止　形成的资产规模也在逐步扩大，商业银　行理财产品质押融资的信贷规模会随之　综合担保标的的立法、司法进程可　扩大。在此背景下，司法机关认定理财　以看出，法律滞后性的特征较为明显地　产品效力时也需要综合金融秩序维持需　体现在担保法领域，例如先有银行出口　要，纠纷化解的社会成本、第三方权益　退税融资担保，后有《最高人民法院关　影响、当事人各方意愿和理财产品质押　于审理出口退税托管账户质押贷款案件　操作方式等多方面因素，银行理财产品　有关问题的规定》；先有基金投资的火　质押是否被认定为无效尚存在变数。因　爆现象，后有《物权法》第二百二十三　此，采用现有操作方式办理的质押融资　条对基金份额可质押的规定。因此，采　业务，将在承付司法认定无效的潜在风　取“签订质押合同＋冻结止付理财资金　险下前行。　账户＋留存理财合同原件”方式设立的　（二）根　理财产品质权也并非完全无效，而是其　理财产品质押的根本问题在于物权法　…　…　５０农村金融研究Ｉ　ＦＥＢＲＵＡＲＹ　２０１０　抵押财产即可抵押”的规定，调整　物权　法》第二百二十三条援引其他法律和行政　法规的立法方式，增加可质押权利的弹性　规定，是解决理财产品质押和其他非典型　权利质押的最佳方案　；在短期无法修改　物权法》的情况下，也可呼吁有关机构　以其他法律或行政法规的形式确认理财产　品可以用于质押贷款，以解决理财产品质　押的合法性依据问题。　（三）现行法律规定下的风险缓释　路径一应收账款质押　修改《物权法》或制定新法虽是根本　解决路径，但受到立法程序、立法成本和　时间进程等多方面限制，无法及时解决　商业银行和客户的现实性需要。商业银行　开展理财产品质押融资业务时，可考虑　在“签订质押合同＋冻结止付理财资金账　户＋留存理财合同原件”的基础上，依据　《物权法》第二百二十三条现有规定，将　理财产品归人应收账款，进行质押登记。　采取应收账款质押方式的依据在于：　首先，　《物权法　第二百二十三条列　举的六项具体权利中，除应收账款外，　其他权利均有相关法律法规为依据，含　义和内容明确，其法律概念及对应权利　也已被社会公众普遍知悉和接受，而应　收账款自作为质押权利规定之日起，其　含义和内容一直处于模糊状态。人民银　行《应收账款质押登记管理办法》第二　条虽将应收账款定义为“权利人因提供　一定的货物、服务或设施而获得的要求　义务人付款的权利，包括现有的和未来　的金钱债权及其产生的收益，但不包括　因票据或其他有价证券而产生的付款请　＞经营探索＜　Ｐｉｌｏｔ　Ｏｐｅｒａｔｉｏｎｓ　求权。”但该办法仅为部门规章，制定　该制度的目的是解决登记程序问题，尚　不能代替立法机关对《物权法》概念作　出立法解释。而在理财产品法律关系界　增加理财产品质押被司法实践认可的可能　型多样，包括固定收益、保本浮动、非　性，对缓释理财产品质押法律风险更具有　实际意义。　银行在权衡现有方式（即“签订质押　保本浮动三类；投资范围也很宽泛，包括　国债、新股申购、信托贷款、购买信贷资　产、ＱＤＩＩ、挂钩指数、挂钩汇率或利率等　定不清的背景下，理财产品质押标的也　具有认定为投资者基于理财合同要求银　行付款的付款请求权可能。　其次，理财产品纳入应收账款质押未　被最高人民法院明确否定，存在研究探　讨空间。２００８年在回复马蔚华委员的提案　时，最高人民法院办公厅在　对政协十一　届全国委员会第一次会议第ｌ８４７号（财　贸金融类２８８号）提案的答复＊（法办　［２００８］２４７号）中提到：　“根据　物权　法　第二百二十三条的规定，商业银行理　财产品能否质押的问题，应由法律或行政　法规作出明确规定是最ｆ合当的做法……在　法律或行政法规没有对商业银行理财产品　的质押作出规定的情况下，最高人民法院　也无权通过司法解释的形式创设新的权利　质押类型。但是，对于商业银行理财产品　可否类推适用　物权法　已有明确规定的　权利类型如应收账款，则可以进行调研与　探讨。对此问题，我们将在《物权法》司　法解释的制定过程中予以研究并在进行必　要调研、与有关行政机关协商后在适当时　机制定相关的司法解释”。　再有，应收账款质押公示方法和程序　明确清晰。应收账款质押以登记为法定公　示方法，人民银行征信中心已经建立了应　收账款质押登记公示系统，　应收账款质　押登记管理办法　对登记程序作出了明确　规定，可在一定程度上解决理财产品质押　公示方法不明的问题。　需要注意的是，采用应收账款质押方　式并不能完全排除理财产品质权无效的风　险。但相比无任何法律依据、银行自定　操作方式的现有做法，类推适用应收账款　质押是寻求质押合法化的可行性尝试，可　合同＋冻结止付理财资金账户＋留存理财　合同原件”）和应收账款质押登记方式　时，也需要对安全『生和效率性作出权衡。　根据　应收账款质押登记管理办法　的规　定，应收账款质押登记由质权人办理，质　权人办理质押登记前应与出质人签订协　议，质权人应将与出质人签订的协议作为　登记附件提交登记公示系统。这些操作会　增加出质人的配合义务和内部管理、操作　成本。　在理财产品质押解决路径上，实践中　也有银行尝试通过重新界定理财产品质押　标的来回避权利质押法律依据不足的问　题，其做法是将受托理财产品质押贷款的　质物界定为“以客户委托我行代理进行受　托理财的资金及红利收入为质物”。该做　法以投资者的本金及红利体现的金钱为质　物，其解决路径是将理财资金回款账户设　定为保证金账户，回避了理财产品权利　质押问题，适用《担保法》司法解释第　八十五条的规定，建立保证金质押担保。　但笔者认为，该做法能否有效设定质权也　值得商榷：首先，本金及红利的金钱价　值并不确定，不符合质物特定的条件；其　次，投资者以本人理财账户作为保证金账　户，不满足保证金移交质权人占有的质权　生效条件。　理财产品质押需关注的风险　环节　开办理财产品质押融资业务，除承担　法律依据不足等风险外，还需注意质押融　资操作中的一些环节：　第一，甄选准入产品，做好评估。银　行理财产品中客户投资本金面临的风险类　等。因此，并非所有产品均适合质押，需　要甄别选择，合理评估其财产价值，设定　质押率后再予以操作。　第二，建立强制平仓和止损规则。同　股权一样，非保本浮动收益类理财产品　存在价值波动风险，需要在质押率基础　上设定警戒线、平仓线以保全质权。同　时，有的理财产品出于投资需要存在封　闭期的理财合同条款约定，封闭期的存　在可能影响产品强制平仓，对该类产品　需予以特别关注。　第三，严格执行应收账款质押登记规　则。《应收账款质押登记管理办法》对　质押登记、变更登记、展期登记、异议　登记等各环节作出了相应规定。如采用　应收账款质押登记办理理财产品质押业　务，应严格执行登记规定，避免对质权　产生不利影响。Ｉ｝：　注释：　实际上按照《物权法　第二百＝　十三条列举加兜底条　款的立法方式，除法定的六类具体权利外，经济生活　中其他具备实质要件的权利能否质押均须法律和行政　法规予以明确，这是非典型权利质押的共性问题。　参考文献：　１　胡开忠．权利质权制度研究ｌＭ】．北京：中国政法　大学出版社，２００４．　２，钟青权利质权研究ｆＭ　Ｊ．北京：法律出叛社，　２００４．　３、陈华彬，物权法｛Ｍ】．北京：法律出板社，２００４．　４、张字晟．银行理财产品质押的法律探析【Ｊ］．海南　金融，２００８，（９）．　５，宋迎春．法律视角看人民币个人理财【Ｊ］．农村金　融研究，２００５，（４）．　６、潘修平，王卫国．我国商业银行理财产品质押制度　研究［Ｊｊ．法学杂志，２００９，（１Ｏ）．　７、郑学军．商业银行理财产品质押授信业务的法律风　险防范［ｊ１．深圳金融，２００９，（儿）．　作者单位：中国农业银行法律事务部　ＦＥＢＲＵＡＲＹ　２０１０　ｌ农村金融研究５１