论胎儿利益民法保护完善上

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论胎儿利益民法保护的完善上

国兵

摘要：我国司法实践中已经发生过就胎儿期间遭受损害而出生后请求赔偿的案例，但由于立法缺乏往往导致不同的判决结果。本文通过对我国有关胎儿立法缺乏及成因的反思，提醒出我国完善此方面的立法尚存三大难点，并针对这些难点提出了自己的对策建议。在未来之立法中，宜采用法定解除条件说，赋予胎儿特殊的民事权利能力，不宜赋予胎儿生命权。此外，在立法完善前，审判实践还可根据侵权行为法理论，支持就胎儿期间所遭受身体XX损害提出的赔偿请求。 一、引言

(一)司法实践中的案例

关于胎儿在民法上的地位问题，似乎是本世纪初才为学术界所关注。但实际上，在司法实践中，早在1992年，新津县就已经发生了关于胎儿因抚养关系产生的赔偿请求权的案例。本世纪初又出现了的孕妇被撞导致早产案、XX区的“小石头〞索赔案、XX高院审结的“脑瘫婴儿案〞、塘沽区的“女婴出生手右臂、父母向医院索赔〞案以及市成华区因交通事故导致的胎儿索赔案等等。

1992年10月27日晚10时左右，希旅游乐城公司(以下简称希旅公司)驾驶员胡永红驾驶本单位小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞伤，后叶文君经医治无效死亡。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。黄学琼、黄卫于1993年3月17日向省新津县人民法院提起诉讼，要求被告希旅公司赔偿原告经济损失共计29443.60元(其中黄卫生活费每月60元，16年共计11520元)中95%的份额。法院最后判决：希旅公司一次性赔偿黄学琼、黄卫经济损失23600元。判决后，希旅公司不服，以原判决责任不明、赔偿黄卫应

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得生活费超过了法律规定的赔偿围为理由，上诉于省市中级人民法院。二审法院于1993年8月9日判决：驳回上诉，维持原判。

本案双方争执的焦点在于事故发生时尚在母体未出生的胎儿能否以死者生前所抚养的“人〞的地位主损害赔偿。被告认为：?民法通那么?第九条规定公民的民事权利能力始于出生终于死亡，而民事权利能力的取得又是公民享有权利、履行义务的根底，是公民成为民法上的人的前提。本案事故发生时，黄卫尚未出生，就不能成为民法上的“人〞，也就不是本案死者生前所抚养的“人〞。两审法院都没有采取被告的意见，而是支持了黄卫的赔偿请求。法院的判决是顺乎民意且具有前瞻性的，但被告意见所提醒的案件背后隐藏的法律问题同样值得我们思考。

2003年9月，中央电视台的?今日说法?栏目播出了这样一个案例：在，2001年的7月27日黄昏，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞，散步时被后面驶来的钱明伟的摩托车撞到了的肚子。裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的XX状况被评为差，体重只有2公斤。刚出生33天的小佩颖便和她的父母一纸诉状将邻居钱明伟告上了法庭，要求法院依法判决被告索赔孩子的生命XX权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但法院认为，在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的“人〞的身份。而孩子的父亲吴锡兵，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴佩颖及其父吴锡兵的诉讼请求。

上述两个案例，影响判决结果的关键问题就是胎儿在未出生时能否成为法律上的“人〞。由于立法缺乏，两个法院作出了不同的选择。我们不能简单的说哪个案子判的对或者不对，而应该对案件所提醒的立法缺乏进展反思。 (二)胎儿在法律上的界定

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?辞海?中关于胎儿一词的释义是这样说的： 受精卵的发育，最初二周称孕卵;以后各种器官逐渐形成，称胚胎;六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。胎儿在子宫的生理活动所需要的氧和营养物质以及体排出的代产物，均通过脐带和胎盘血液循环与母体血液中的物质利益相互交换。?辞海?这一关于胎儿的释义实际上采用了医学上对胎儿的定义。

遍观世界各国立法，少有对胎儿明确给出界定的。但司法实践和学术界对此问题根本达成了共识，即认为法律关于胎儿的界定不宜采用医学上的定义，这一方面是考虑到假设以怀胎八周为成为法律上的胎儿的前提，在起算时间上难以确定;另一方面更主要的是这也不利于胎儿利益之周到全面保护。因此，法律上对胎儿的保护期间，应该从精子与卵子结合，即成功受孕的那一刻开场算起。

随着生物科技的迅猛开展，试管婴儿技术被成功创造。 试管婴儿技术除了精子与卵子的结合过程不是发生在母体之外，胚胎的发育仍然要依靠母体完成，其生命本质与正常受孕之胎儿无异。因此，就一般情形而言，试管婴儿技术所培育的胎儿应该取得正常受孕之胎儿同等的法律地位。当然，关于遗产继承，抚养请求权等涉及亲属关系的情况，应该视具体情况而定，对此，王利明教授作了详细的阐述。

所以，关于胎儿在法律上的定义，正如学者胡长清所说：“胎儿者，谓母体中之儿也，自成功受孕时起。始称胎儿。〞 (三)我国立法现状及成因

我国的?民法通那么?第九条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利承当民事义务。可见，我用的是绝对主义，认为胎儿是没有民事权利能力的。但为了保护胎儿出生后的利益，只在?继承法?第28条规定：“遗产分割时，应当保存胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保存的份额按照法定继承办理〞。

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虽然我国对胎儿遗产利益作出了规定，但这只是对遗产份额划分的规定，并没有成认胎儿继承遗产的主体资格，也没有成认胎儿的损害赔偿请求权，也并不意味着胎儿在遗产继承时具有权利能力，因为法律并没有这样规定。实际上，所保存的继承份额严格来将并不是为胎儿所保存，而是为活着出生之人保存。因此，严格说来，胎儿的这种遗产利益，还不能称为普遍意义上的继承权。

要分析我国先行有关胎儿立法的现状的成因，就不得不分析我国民法的立法进程。1949年新中国成立后，废除了中华民国民法典(即现在仍在使用的民法典)。此后，从1954年到1982年，中国共组织了三次民法典的起草工作，但都因各种原因使起草工作中断，没有正式出台过一部民法典。1985年全国人民代表大会决定改变立法方针，决定在历次民法草案的根底上，先制定一个民法通那么，待条件成熟时，再制定民法典。于是形成现今以?民法通那么?及?合同法?、?担保法?、?婚姻法?、?继承法?等单行法构成的民事立法体系。

1954年到1982年三次起草的民法典，均没有赋予胎儿以民事权利能力。分析其原因，可能有以下因素：

1、立法多参考前联模式，而联立法采取绝对主义，并不成认胎儿完全或局部拥有民事权利能力。

1956年12月完成的新中国第一部?民法典草案?主要参考1922年的俄民法典，1982年第三次起草完成的?民法典草案?主要参考1962年的联民事立法纲要、1964年的?俄民法典?和1978年修订的?匈牙利民法典?。而1987年1月1日起施行的?民法通那么?主要就是在第三次?民法典草案?的根底上制定出来的。1962年，中国在经历严重自然灾害和“大跃进〞所造成的严重困难之后，重新强调开展商品生产和商品交换，在此背景之下开场了第二次民法典起草工作，至1964年7月完成?民法典草案(试拟稿)?。该草案仅分三编：第一编总那么、第二编财产的所有、第三编财产的流转。在容上既与联模式分道扬镳，又与西方国家的立法划清界限，摒弃了自然人、

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法人、物权、债权、权利义务、权利能力等概念。这次民法典起草因1964年开场的“四清运动〞而中断。

2、当时还没有出现或者很少出现有关胎儿侵权案件，对此问题的立法研究关注不够。 到目前为止，可查的最早的此类案件发生在1992年新津县。在此之前还没有找到过类似案例。这首先与当时人们法律保护意识较为落后有关，其次可能是当时确实很少发生侵犯胎儿人身利益的事实，此外，当时医学条件比拟落后，还没有能力确认胎儿在出生后的缺陷是否与其出生前的某种侵害有多大的关联。由于这些原因，当时在司法实践中发生的有关胎儿侵权的案件是比拟少的，因此立法者和学者们对此问题的关注也是比拟少的。

3、20世纪70年代我国逐步实行方案生育政策，开场有方案地控制人口出生。

如果立法对胎儿利益给予保护，处理得不好就会引起胎儿生命权与方案生育政策的冲突。并且，胎儿生命权还涉及父母自愿堕胎是否构成犯罪的问题，而在当时，流产等同于杀人的说法显然是不能为人所承受的。因此，就当时而言，通过立法来保护未出生之胎儿的利益，其阻力之大是可想而知的。更何况限于当时医学技术条件，胎儿损害结果与加害行为的因果关系难以断定，所以即便有立法来保护胎儿利益，在司法中也难以到达理想之效果，甚至不免发生虚假之诉。

1998年1月13日我过开场了第四次民法典起草工作。该草案中关于胎儿利益法律保护做了专门的规定，但由于对此问题尚有分歧，故在2002年正式提交全国人大审议的草案中，没有出现这些规定。

二、我国立法保护胎儿利益的必要性、难点及对策 (一)加强胎儿利益保护立法的必要性

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1、人性的需要

从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。从客观上来看，人的生命其实是一个连续开展的过程，其连续性始于受孕。胎儿是人在生命进程中相互连接、前后相继而不可别离的两种不同的形式。胎儿的利益与其母亲的利益并不是同一概念，假设法律将胎儿视为母体的一局部，显然不能周到地保护胎儿应有之利益，并将使法律陷入与伦理的冲突之中。 2、法制进步的需要

从世界围来看，加强胎儿利益保护的立法是现代法制进程的总体趋势。反观历史，我国法制建立和法律科学开展到今天，已经积累了大量先进的成果，有的研究水平已经处于世界前列。因此，我国立法已不再像过去那样需要过分依赖别国立法成果了。法律以公平与正义为追求目标，应特别注重保护弱势群体的利益，通过法律来保护胎儿的利益，既是当前构建和谐社会的需要，也是我国法制进步的需要。 3、审判实践的需要

进入21世纪以来，工业污染和医学事故导致胎儿于母体中受损而生而有缺陷的事件时有发生，司法实践中此类案件也有上升的趋势。我国是成文法国家，立法本身缺乏，法官又无可借鉴之判例，此类案件的审理难度可想而知。此外，公民法律意识的增强也是加强有关胎儿保护立法的推进点。

(二)胎儿利益保护面临的三大难点

通过历史与现状的综合分析，目前我国要对胎儿利益进展立法保护，尚有三大难点： 1、加害行为与损害结果因果关系难以确定

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如果不能对加害行为与胎儿损害结果之间的因果关系作出准确的判断，那么在司法实践中，原告方就应当因举证不能而承当败诉的责任，这样虽然有立法来保护胎儿的利益，但仍然与胎儿如同空中楼阁，无任何意义可言。

2、胎儿生命权与方案生育政策和妇女自愿堕胎的冲突

随着对胎儿利益法律保护问题的研究，不断有学者未来之立法应对胎儿生命权予以保护。按照这些学者的观点，又将引出两个问题：一是胎儿生命权与方案生育政策的冲突，即国家实行有方案地控制人口的政策，是否有侵犯胎儿生命权之嫌疑;二是胎儿生命权与妇女生育自决权的冲突，即妇女自愿堕胎是否构成犯罪的问题。第一个问题涉及我国的根本国策，且该问题也常常成为外国攻击我国人权状况的借口，因此，其问题之复杂，牵涉面之广可想而知。第二个问题是关于堕胎的问题，堕胎问题在我国的影响目前还不大。但从世界围来看，堕胎问题已困扰人类长达半个多世纪，它不光是一个法律难点，也是一个社会难点，且时常成为政治家表达自己政见的有力资本。可以预见，如果我国赋予胎儿生命权的话，其影响之强烈恐怕是学者们所料之不及的。 3、权利能力制度

民事权利能力是自然人享有民事权利承当民事义务的资格。权利能力制度是联结自然人和法律人的桥梁，自然人要成为民法的主体，就必须取得民事权利能力制度。按照我国民法通那么的规定，自然人民事权利能力始于出生终于死亡。胎儿在母体未出生，因此没有民事权利能力，当然没有享有权利的资格，也不能成为民法上的主体。因此，从立法制度来看，?民法通那么?的这一规定是保护胎儿利益的最大障碍，也是唯一障碍。 (三)破除三大难点的对策建议

1、针对第一个难点——加害行为与损害结果因果关系难以确定：严格举证责任分配

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目前对于这种因果关系确实认难度与20世纪80年代之前相比，已经大大降低。并且随着生命科学和医学的进步，这种难度会继续降低，另外，还可通过对工业污染、食品药品致害等特殊加害行为的举证责任分配，减小原告方因举证不能而败诉的风险。因此，这个技术性问题虽然会对胎儿利益的法律保护在操作时带来一些麻烦，但还缺乏以阻碍整个胎儿利益保护立法的进程。

2、针对第二个难点——胎儿生命权与方案生育政策和妇女自愿堕胎的冲突：坚持三项原那么

要解决胎儿利益保护与方案生育政策和妇女堕胎权的冲突，我国未来有关保护胎儿利益的立法应坚持三项原那么：

(1)坚持方案生育政策不能动摇

这一方面是因为方案生育作为我国根本国策，已经写入宪法，就法律位阶看，宪法高于民法;更重要的这也是我国国情的现实需要。

由于历史的原因，我国人口开展面临着人口基数巨大，增长势头较快，许多农村地区生育水平仍然相对较高以及人口老化即将迅速降临的困境。方案生育政策70年代在城乡开展，80年代全面推行，到2000年11月1日我国第五次人口普查，大陆31个省共126583万人。从上世纪70年代到2000年，不到30年我国少生了3.38亿人。方案生育对全人类作出了卓越的奉献。2005-2021年，我国年平均增加人口仍将在1000万人左右，总人口在2005年达13.3亿，2021年近14亿，21世纪中叶人口零增长。现阶段我过人口由以前的高出生、低死亡、高增长向低出生、低死亡、低增长转变，但在今后很长一端时间，人口过多仍然是我国的首要问题。同志2000年3月12日在中央人口资源环境座谈会上的讲话中指出：“能不能做好人口资源环境工作，是关系到我国经济和社会的平安，关系到我国人民生活质量，关系到中华民族生存和开展的长远大计……要结实树立打持久战的思想，克制盲目乐观和麻痹松懈情绪，坚持不懈地抓下去。〞

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