论知识产权法对于计算机软件的保护

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论知识产权法对计算机软件的保护 .......................................................................................................................................... 0 摘要 ............................................................................................................................................................................................. 1 一、引言...................................................................................................................................................................................... 2 二、计算机软件的发展 .............................................................................................................................................................. 2 三、计算机软件的侵权表现 ...................................................................................................................................................... 3 四、计算机软件保护的漏洞 ...................................................................................................................................................... 5 五、怎样能有效得保护计算机软件 .......................................................................................................................................... 8 六、总结与展望 ........................................................................................................................................................................ 11 七、参考文献 ............................................................................................................................................................................ 11 八、致谢.................................................................................................................................................................................... 12

论知识产权法对计算机软件的保护

摘要

电脑是当代科学技术的卓越成就之一，整个人类社会已经与电脑紧密联系起来。计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化。一方面是软件用户的急剧增加,另一方面是通用软件的大量上市。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，然而，随着电脑在社会生产和生活中的广泛应用，电脑软件的法律保护问题成为亟待研究和解决的问题。对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。作为学生的我们，加强对软件的法律保护，促进电脑软件产业的发展也是我们义不容辞的责任。

关键词：计算机，计算机软件，法律，保护

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一、引言

计算机软件是现代科学技术发展的产物，是人类智慧的结晶，是人类的智力劳动成果之一。自从二十世纪六十年代起，软件产业的出现和不断壮大对人类科技的进步、经济的繁荣、社会的发展起到了巨大的推动作用。随着计算机软件的发展，如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权一直是人们关注和研究的热门话题。在未采用著作权法保护计算机软件以前，世界各国均将计算机软件作为商业秘密来进行保护。但是只有美国等个别国家进行了专门的商业秘密立法，多数国家有关商业秘密法的内容都分别规定在其他法律当中。此后，由于美国的坚持，现在多数国家已经将软件纳入著作权法保护的范围，但是由于著作权法只保护软件的表达，软件权利人期待能够更有效的保护软件思想的法律出现。作为信工院的我们深刻的能感觉到软件对于我们的重要性，我们平时利用软件进行各种项目的开发，假如用的软件是盗版的话，将会给一个企业乃至一个国家来说带来巨大的损失。

二、计算机软件的发展

软件的雏形可以追溯到上世纪五十年代。上世纪五十年代初，第一代电子管计算机问世，此时的计算机大都硬件功耗惊人，体积庞大，运算能力比较简单，软件的雏形最初就是在纸带上以打孔表示“0”、“1”代码。软件历史的真正开始是在美国和欧洲的实验室里，那时的编程人员直接用非专业人士不可辨识的汇编语言给计算机写程序。到了上世纪六十年代，计算机的运算速度越来越快，价格越来越便宜，新型晶体计算机不断涌现，速度己达到每秒钟运算百万次，随着编制软件的高级语言的相继出现，软件业从计算机工业中独立出来，成为一枝新秀。1969年IBM公司首次将计算机软件和硬件分开出售，从这之后软件交易就从硬件交易中分离出来，同时也带动了软件产业的飞速发展。计算机软件的分离和发展深刻的影响了人们生活和工作，同时人们从原来的不留意到关注。到了上世

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纪七八十年代，大规模集成电路计算机问世。计算机的运算能力得到进一步提升，每秒千万次的巨型计算机开始进入科研、生产和社会生活的各个领域，软件产业得到快速发展，并逐渐成为信息化革命最活跃的领域。自上世纪八十年代以来，智能电子计算机时代来临，这一时代的计算机开始具备学习和推理的能力，计算机己经能够理解自然语言、声音、文字和图像，并且能够进行思维、联想、推理，并得出结论，因此能够解决复杂的技术问题，还具有汇集、记忆、检索有关知识的能力，这期间软件起到至关重要的作用[1]。计算机软件的价值受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。

三、计算机软件的侵权表现

大多数国家一开始都认为计算机软件是一种思想方法，因此根据各国的专利法，无法成为专利法保护的客体。但随着时间的推移人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，能够实现一定的功能时，许多国家的专利法最终承认计算机软件作为软件与硬件设备结合的整体中的一部分可得到专利法的保护。

目前，世界范围内对计算机软件的法律保护已经形成了著作权法、专利法、商标法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面。从表面上看，对计算机软件的保护不可谓不完善，但实践中却由于各种各样的原因，无法做到对软件切实的保护。多数情况下看作是作品，在专利法上没有把计算机软件的申请排除在外。但是，多数国家将计算机软件，放在“版权”或制定专门的法律予以保护。根据1990年通过的《中华人民共和国著作权法》和1991年通过的《计算机软件保护条例》的规定，软件作品享有两类权利，一类是软件著作权的人身权；另一类是软件著作权的财产权利。而生活中侵权行为主要有以下几个方面:

（一）未经软件著作权人的同意而发表其软件作品。软件著作人享有对软件作品公开

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发表权，未经允许著作权人以外的任何其他人都无权擅自发表特定的软件作品。如果实施这种行为，就构成侵犯著作权人的发表权。

（二）将他人开发的软件当作自己的作品发表。此种侵权行为的构成主要是行为人欺世盗名，剽窃软件开发者的劳动成果，将他人开发的软件作品假冒为自己的作品而署名发表。只要行为人实施了这种行为，不管其发表该作品是否经过软件著作人的同意，都构成侵权。此种行为主要侵犯了软件著作权的开发者身份权和署名权。

（三）未经合作者的同意将与他人合作开发的软件当作自己独立完成的作品发表。此种侵权行为发生在软件作品的合作开发者之间。作为合作开发的软件，软件作品的开发者身份为全体开发者，软件作品的发表权也应由全体开发者共同行使。如果未经其他开发者同意，又将合作开发的软件当作自己的独创作品发表，即构成本条规定的侵权行为。

（四）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名。这种行为是在他人开发的软件作品上添加自己的署名，或者替代软件开发者署名以及或者将软件作品上开发者的署名进行涂改的行为。这种行为侵犯了软件著作人的开发者身份权及署名权。此种行为与第（二）条规定行为的区别主要是对已发表的软件作品实施的行为。

（五）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意，修改、翻译、注释其软件作品。此种行为是侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的修改权、翻译权与注释权。对不同版本计算机软件，新版本往往是旧版本的提高和改善。此种提高和改善应认定为是对原软件作品的修改、演绎。此种行为应征得软件作品原版本著作权人的同意，否则构成侵权。如果征得软件作品著作人的同意，因修改和改善新增加的部分，创作者应享有著作权。对系职务作品的计算机软件，参与开发的工作人员调离原工作的开发单位，如其对原开发单位享有著作权的软件进行修改、提高，应经过开发单位许可，否则构成侵权。软件程序员

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接受第一个单位委托开发完成一个软件，又接受第二个单位委托开发功能类似的软件，仅将受第一个单位委托开发的软件略作改动即算完成提交给第二个单位，此种行为也构成侵权。

（六）未经软件著作权人或其合法受让者的同意，复制或部分复制其软件作品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的复制权。计算机软件的复制权是计算机软件最重要的著作财产权，也是通常计算机软件侵权行为的对象。这是由于软件载体价格相对低廉，复制软件简单易行效率极高，而销售非法复制的软件即可获得高额利润。因此，复制是常见的侵权行为，是防止和打击的主要对象。当软件著作权经当事人的约定合法转让给转让者以后，软件开发者未经允许不得复制该软件，否则也构成本条规定的侵权行为。

（七）未经软件著作权人及其合法受让者同意，向公众发行、展示其软件的复制品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的发行权与展示权。

（八）未经软件著作权人或其合法受让者同意，向任何第三方办理软件权利许可或转让事宜。这种行为侵犯了软件著作权人或其合法受让者的使用许可权和转让权。非法持有软件复制品的人，在未经软件著作权人或者其合法受让者同意的情况下，不得修改、翻译、注释、部分或者全部复制、或向公众发行、展示软件作品，同时也不得向任何第三方办理软件作品的许可使用或转让事宜，自然也不能因此而获得报酬。如有上述行为，就构成了侵权。其侵权行为主要以向他人提供备份复制品、修改后的文本，以及因此而获得报酬为

【1】 主。

四、计算机软件保护的漏洞

随着网络的发展和普及，虽然有法律的保护，但是由于法律制度的不完善和不健全，

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社会中依然还会出现各种各样的侵权现象，在我看来，主要有以下几个方面：

1、软件盗版问题依然严重。盗版软件是非法制造或复制的软件。它非常难以识别，但缺少密钥代码或组件是缺乏真实性的表现。盗版软件无保证，并且无法升级。另外，还可能无法通过 Internet 下载软件供应商提供的更新。生活中，很多软件公司的产品，就像是一个个房子，一个个物品，就是要我们使用，为了防止不正当使用要加锁，同样过分的专注于锁头，也不会达到理想状态。由于中国的法律制度尚不够健全，人们的法律意识有待提高，对盗版光盘的危害性认识不足，大多数人从价格便宜的角度去购买、使用盗版产品。即使人们想购买和使用正版软件，由于价格远超过其承受能力，无奈之下也只好转而投向盗版产品。这就致使了正 版软件的购买量下降，得不到合法的保护和充分的利用，而盗版的软件却肆意泛滥。如果Office用户没有通过正版验证，则出现黑屏。第1-14天内，将有一个弹出式对话框提醒运行Office软件不是正版。客户将在每天首次打开Office软件和此后2小时分别收到一次对话框提醒。第15天开始，对话框将继续出现，告知用户如不采取行动，将在14天后（即验证失败后的第30天）Office软件被添加视觉标记。30天后，在Office软件的LPS等程序的菜单栏中将被添加视觉标记，提醒用户该Office软件副本不是正版。

2、软件产业发展水平不高，软件创新能力不足。软件产业一直都是信息产业的重要组成部分，它以高附加值、高科技水平的特点，渗透到国民经济和社会生产生活的各个方面。它与传统的产业结合并进一步促进传统产业的提升，引导产品更新换代，推动产业结构的调整。大力发展软件产业就成为促进社会经济发展的重要环节。我国自改革开放以来，在发展软件产业方面取得了巨大成绩，对科技的进步、经济的腾飞起到了重要作用。我国目前正在大力推行国民经济与社会信息化建设，但是，信息化的迅猛发展并没有形成对国产软件有效的需求，反而有助于跨国公司在我国的发展。如微软公司的在华业务，两年内增长了2.5倍，是微软公司在全球范围内最快的部分，而国产软件的市场占有率仅维持在30％

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左右的水平，这一方面是由于我国软件产业几乎全面处于全球软件产业链的中下游地位，在核心产品和关键技术的发展方面受制于人，在国内市场国际化的大环境中处于非常被动的局面。另一方面，目前的政府采购从尽量节约财政资金方面考虑得多，而在通过启动政府采购为国产软件创造市场空间方面考虑不够，未能给国产软件以有力的实质性扶持。在我国，国外软件产品占据了2／3的国内市场，其中在系统软件方面几乎没有我国自主版权软件的立足之地，国产支撑软件只是凤毛麟角，应用软件同样面临剧烈竞争。缺乏基础和核心技术以及具有自主知识产权的软件产品，自主创新能力弱，不仅使得大量利润流入外国企业，严重影响我国软件产业的积累和再循环能力，而且还严重威胁着我国的信息安全。一个国家的信息产业在别国提供的核心技术的基础上发展起来，长此以往，对于国家利益、国防安全都是非常危险的[3]。

3、软件保护的法律体系还不够完善，诸如专利问题、著作权法与软件保护调理之间的关系问题、其他单行条例的制定问题、刑事保护与民事保护的配合与协调问题等等，都有进一步研究与探讨。盗版者侵犯的是著作权人的著作权和财产权，但著作权人要想追究侵权者的法律责任却是难上加难。一是因为调查取证难。根据现行的诉讼程序，著作权人要追究盗版者的法律责任，就必须自己举证证明盗版者的侵权行为，具体的侵权事实，侵权造成的危害。如果著作权人对自己的诉讼要求仅能提供侵权事实，而提不出相关的证据证明，法庭则不予支持。盗版行为都是隐秘进行的，要想从那些有利害关系的知情者那里调查取证是十分困难的。二是胜诉执行难。著作权人为对付盗版支出了大笔与诉讼有关的费用，但在胜诉后要执行生效判决却非常困难。因为有的盗版者根本不应诉，有的则根本找不到人。更有甚者，少数地方的司法部门、政府部门地方保护主义严重，无视著作权人和出版社的合法权 益，枉法裁判，行政干预裁判，致使盗版者逍遥法外，盗版侵权案件迟迟得不到解决。

4、通用软件用户明显感觉并抱怨软件价格过高，软件供应商在如此庞大的市场需求面

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前盈利微弱甚至亏损。由于中国的法律制度尚不够健全，人们的法律意识有待提高，对盗版光盘的危害性认识不足，大多数人从价格便宜的角度去购买、使用盗版产品。即使人们想购买和使用正版软件，由于价格远超过其承受能力，无奈之下也只好转而投向盗版产品。个别软件商为了个人的利益，对盗版听之任之，以压低销售价格的方式扩大销售的数量。这不仅有损于正版软件公司和软件著作权人的利益，而且导致了整个软件市场处于一个无序的状态，陷入恶性循环。

5、软件供应商与社会公众之间的对立情绪依然较重。新修订的《计算机软件保护条例》已经实施两年。实际上，不论是新条例将合理使用缩减为一条，还是最高人民法院司法解释仅将商业使用视为需要承担民事责任的行为，都在某种程度上加剧了软件开发商与私人用户之间的对立情绪，无助于解决长期以来存在于中国的软件价高与盗版问题。著作权法规定的合理使用条款并没有使私人使用盗版软件成为合法行为，因而软件开发商根本没有必要刻意推动在软件领域适用不同的合理使用规定。另外，尽管私人用户是某些通用软件的巨大用户群，软件开发商也不可能通过司法程序迫使数以百万计的中国私人用户停止购买盗版软件。

6、社会各界面对新问题在理论与实际操作上都感觉力不从心。

五、怎样能有效得保护计算机软件

中国知识产权保护的法律体系和执法制度仍不够完善，人们的法律意识有待于提高。这就需要有关国家机关对计算机软件保护上的法律、法规加以补充和完善。对未立法加以约束的部分，尽快制定法规加以规范。计算机行业的相关部门也应改进自身的技术，提高防止盗用的能力。

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1、中国现行的《著作权法》将作适当的修改。据国家版权局的消息，为了更好地适应新形势的需要，解决现行著作权与相关国际公约之间的差距，避免对外国人的保护优于对中国人的保护的等方面的问题，我国现行的《著作权法》将作适当的修改。全国人大常委会于1998年12月，第九届全国人大常委会第六次会议审议了《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》之后，又于1999年1月在北京召开了由北京、辽宁、四川等省的省人大教科文卫委员会和版权管理部门同志参加的征求意见座谈会。2月份，全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会联合召开了三次由国务院有关部局、有关社会团体、部分专家和著作权人参加的征求意见座谈会。在认真研究各方意见的基础上，对《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》的三个方面进行了修改，其中有一项就是加大打击侵权盗版活动力度的条款，如：权利人可以在起诉前向人民法院申请停止侵权[4]。

2、侵权赔偿的法定许可及侵权人的举证责任。并将针对目前软件市场的现状增加对多媒体、互联网络及计算机软件开发中著作权人权益保护的内容。

3、对软件侵权的司法鉴定应及时、准确、科学、公正。为保证软件产品使用的合法性和软件著作权人的合法利益，需要对软件进行准确的司法鉴定，以确认该行为是否侵权，该软件是否在法律保护的范围之内。认定软件侵权的关键是“实质相似性”与“接触性”，两个软件是否“实质相似”，仅从两个软件的运行界面、实际功能方面来进行比较，表面上看似乎容易，但是要通读整个程序并找出相似之处也是很难的[5]。所以，要求运用更科学的方法、更细致的分析、更专业的技能来对侵权软件进行解剖，从中找出实质相似的核心部分。司法界应就目前更为先进的侵权手段，制定相应的法律、法规，加强执法的力度，使法律置于时代的前端。

4、提倡使用正版软件，遏制盗版的泛滥。使用正版软件在于它有可靠的技术支持和售后服务，可避免病毒的侵入和传播，还可避免数据的丢失和时间的浪费，而且它能使我国

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计算机软件产业健康的发展，保证软件著作权人的合法权益不受侵犯。针对盗版软件侵权行为的诸多危害，法律规定了软件著作侵权所应承担的法律责任。如《计算机软件保护条例》规定：侵权者应停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。笔者认为，对于目前软件市场的实际情况，还应当适当加强法律的打击力度。有些侵权者认为法律对其侵权行为的约束并不严格，即使实施了盗版的行为，也无大碍，因此气焰更加的嚣张。

5、提高防盗技术，让盗版者望尘莫及。计算机行业应不断地提高自身的技术水平，从事计算机行业的人员要针对盗版的途径，有计划、有步骤的研制和开发出新的技术，如在软件中加密或专有认证，采用高新技术，使盗版者对软件无处下手，达到防盗的目的。

6、我们在查处盗版、打击侵权人行为的同时，也要对销售、开发软件的销售商、开发商的行为加以约束，以保护用户的合法权益。

7、有些软件开发商、代理商无视法律的规定，不遵守行业的惯例，有意侵犯用户合法权益的现象也是很普遍的。有些厂商在提供给用户正版软件时，承诺对软件将给 予免费升级的服务。由于软件的更新速度很快，不断的升级完善是其自身最突出的特点。因此，版本的升级对于用户来说十分重要。而当用户购买之后，便收不到任何升级的消息和资料了，消费者的权益受到了侵害。国内软件市场的售后服务良莠不齐，个别软件经销商根本不知道软件的性能和用法，很难为用户答难解疑[6]。利用用户不熟悉行业惯例和相关的法规，在售后服务上偷工减料之事也时有发生。可见，我们还应在不断地加强对侵权行为的打击力度，维护软件产业正常运作的同时，加强对软件市场内部的清理和规范，以确保消费者的合法权利不受侵害，让软件产业为信息社会创造更大的价值。

8、当然，对于计算机软件的知 识产权保护不是单纯在著作权上的保护，我国还有许

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多法律对其加以限制和规范。如1983年实施的《中华人民共和国商标法》及其实施细则，1985年实施的 《中华人民共和国专利法》及其实施细则，以及1997年实施的新刑法，都是对软件知识产权的保护的补充和完善，更好、更全面的维护了软件这一人类智力劳动的成果。

六、总结与展望

中国的软件业还处于一个转折的时期，它所涉及到的环境、技术、客户、行销方式等多种因素都发生着根本性的变化。计算机和通信的融合、计算机和电视等电子消费产品的融合都推动了转折时期软件业的发展。我们要充分的抓住这个有利的时机，以高度的应变力把握中国IT业发展的机遇。在知识产权保护的领域，中国正以前所未有的速度发展和完善着自己，并且不满足于现有的成就，在现代知识产权制度的建立上，在打击盗版维护软件著作权人的合法权益上任重而道远。中国也将继续积极推进知识产权领域的国际合作。在学习和借鉴外国经验的同时，充分认清自己的特色，制定和完善相应的法律、法规，真正的将民族工业推向前进。使中国的IT产业与国际接轨，将信息产业发展到一个更新的领域，以迎接知识经济的到来。同时为完善和发展国际知识产权制度共同努力,作出积极的贡献!

七、参考文献

[1]计算机与软件技术发展趋势[J]. 机电信息, 1996, (08) .

[2] 《中华人民共和国著作权法》，1990.《计算机软件保护条例》，1991.

[3] 田赞. 计算机软件的权利性质及法律保护研究[D]湖南师范大学, 2003 .

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[4] 杨浩军. 计算机软件专利保护问题研究[D]中国政法大学, 2006 .

[5] 戴晓林. 计算机软件知识产权保护研究[D]沈阳师范大学, 2011 .

[6] 董雪兵, 朱慧. 计算机软件版权保护与专利保护的比较研究[J]. 制度经济学研究, 2004, (03).

八、致谢

行文至此，我的这篇论文已接近尾声。育我成才者老师。王英老师渊博的学识、严谨的治学态度、精益求精的工作作风和诲人不倦的高尚师德，都将深深地感染和激励着我。王英老师不仅在学业上给我以悉心指导，同时还在思想上给我以启发，在此谨向王英老师致以诚挚的感谢！