美国宪法判例

从巴基诉加州大学案说起

一、如今究竟谁歧视谁？

白人巴基连续两年申请入读加州大学未果，校方根据“肯定性行动”政策在医学院100个名额中为属于少数族群的弱势学生预留了16个名额，当巴基发现在通过定额名额被录取的少数族群学生中有人的成绩不如他后，便向加州法院起诉，控告学校定额录取少数族群的政策侵犯了第十四条宪法修正案平等法律保护原则，及1964年《民权法》第六款关于禁止联邦资助机构采行种族歧视的规定，构成了对白人的逆向歧视。此案最终上诉到最高法院，最高法院对巴基案做出了一个在美国宪政史上非常罕见的双重判决认为：（1）录取定额制度违反了宪法第十四条修正案，巴基应被录取；（2）加州大学有权实行一些使学生来源和校园学术环境多元化的特殊政策，在录取新生时，可以把族裔背景作为一个附加因素来考虑。该裁决表面上是判巴基胜诉，但实际上肯定了学校对少数族群学生给予某些意义上录取优先权的做法。也就是说，肯定了种族可以作为用人就业就学申请中的一个标准。

“肯定性行动”这项20世纪中叶以来美国政府照顾少数族裔与弱势群体的优惠措施，虽然大多仅限于入学与就业等领域，但却涉及了道德与法律、社会的和谐与公平等公众普遍关心的问题，因而对美国社会产生了深远的影响。最高法院曾多次对与“肯定性行动”相关的问题作出重要判决，但一直是就事论事，没有触动这项政策的根本，最高法院的谨慎判决也说明了在法律与道德层面复杂纠葛中对“肯定性行动”取舍的困难。

二、什么是真正的平等？

巴基诉加州大学案的焦点在于：对于某个种族的特殊保护到底是不是平等的？也不得不引起我们这样的思考，什么才是真正的平等？一般来说，人类社会的平等可以分为：起

点平等、规则平等和结果平等。历史却向我们证明，实现完全的起点平等和结果平等是不可能的，唯一可以做到的，只能是规则的平等。而“肯定性行动”对竞争规则进行了修改，在这个意义上说，我们不得不承认，“肯定性行动”是一项不公平的政策。由于规则不平等，尽管愿景美好，实际上却构成了对白人的逆向歧视。但也有人认为，对《民权法》不能做字面上的狭隘理解，设置录取定额的目的，是为了改变以前对一部分公民的歧视并防止将来的歧视，是国家旨在铲除种族歧视的一种努力。在不是故意伤害其他族裔利益的情况下，联邦政府可以把种族作为考虑因素，对以往受到歧视的少数族裔予以帮助。巴莱克门大法官也曾说过：“为了平等待人，必须待人有别”。在一定的历史时期内，实质平等和社会公正的原则可以暂时高于规则平等的原则，力求达到起点平等、公平竞争的最终结果。

逆向歧视强调是一种绝对的平等，对于先天环境出身平等，后天环境也平等的人来说，确实是一种平等。但平等是具有多个维度的，面对黑人和白人的差距越来越大，一味的强调绝对平等，只能离平等的实际内涵越来越远。平等也应该是具体的历史的，我们不能一边喊着平等，一边却肆无忌惮地对黑人进行歧视。约翰逊总统就举了一个生动的例子，对于一个多年戴着脚镣的人，我们不能仅仅解开他的脚镣，将他领到起跑线上并对他说：“你自由了，可以和别人比赛了”，所以仅仅开启机会之门还不够，我们所有公民都必须具有穿越机会之门的能力。

这种特殊照顾政策只是一个具有临时性和补偿性的“民族政策”，绝非是一个修改美国社会中竞争规则的永久性法律。照顾和优惠只是暂时的，真正的平等只能靠少数族裔自己的努力去争取。差距过大的社会和绝对平等的社会，恐怕都不是我们想要的，严格地平等对待，最终可能造成极端的不平等。罗尔斯认为，这种平等实际上需要以一种不平等为前提，即对先天的不利和有利者使用并非同等的尺度，为了事实上的平等，形式上的平等就要被打破，对事实上的不平等的个人使用同等的尺度必然会造成差距。不利群体从一开始就处于不利地位，他们所受的教育是不完整的、有欠缺的，在一个贫穷的社会里，他们是

首先被剥夺权利的人，而在一个富裕的社会里，他们是唯一被剥夺权利的人。罗尔斯进而提出了补偿原则，他认为可以挑选出处于不利社会地位的群体，从这一群体的特殊地位的视角来看待问题、分析问题，立足于教育的整体利益，对教育发展过程中形成的不利群体的教育进行必要的调整和补偿，使不利群体普遍得到在教育中由社会合作所带来的收益。社会和经济的不平等，只要其结果能使每个人尤其是那些最少受惠的成员带来补偿利益，他认为就是正义的。在亚里士多德眼中，平等地保护也意味着在不同情况下对人的不同对待，法律并未拒绝针对不同群体的不同分类，宪法的文本并不天然拒绝对肤色的考量，平等观念本身是空洞的，在文本之外理解宪法的平等原则是很有必要的。在我看来，先天的不平等往往扩大结果的不平等，绝对强调平等，也往往会抹杀人的才华。即使机会平等，结果也可能是不平等的。并且在新一轮的竞争中，仍然将存在不平等。遗产税、个人所得税、最低工资政策等，都不得不说是一种国家为补救不平等而做出的干预。

三、我们离平等到底还有多远？

当我们走在路上，经常能听到和谐社会平等对待的话语，但我们离平等到底还有多远？

就从现实的生活说起，被人们视为十分神圣的爱情，有时也会因为先前的心理预期而使人带上有色的眼镜，曾经就看到过电视中“袖珍人”讲述属于他们的故事，虽然我们常常会将人人平等挂在嘴边，可是在我们内心世界里，甚至我们自己也无法保证没有任何偏见地看待每一个人。再比如同性恋的问题，假设在朋友中真的有同性恋，我们会不会因此同他们划清界线？当这件事离我们很远时，我们大概会大义凛然装作热爱自由平等，高呼恋爱自由；可是真的发生在我们身边，传统的观念可能大多会使我们对此作出排斥。再看看我们生活的环境，机场、车站等，到处都有贵宾厅，就连银行办理业务也会有VIP窗口，在中国，我们已经慢慢习惯了按照人的身份地位、经济能力等标准来把人分出个“你我他”区别对待，但这个“区别对待”绝不是我们之前所说的，对不利群体的处境加以调整和补

偿，而是相反。

平等不是洪水猛兽，但在现实中却难以实现，上述都是存在于我们生活中实实在在的例子，更多的不平等往往较多地发生在教育、劳动就业等领域。教育的产业化，严重剥夺了社会低层子女受教育的权利。从中小学到大学，无不在收费上大做文章，收费名目越来越多，收费标准越来越高，公民所能享受到的教育质量与他的支付能力直接相关。现今的奖、助、贷学金制尚未真正形成国家或社会赞助机制。在各地，采取依托有名的高中来“名校办民校”的做法，更是可以名正言顺地收取择校费，择校费成了很多家庭迈不过的槛。在北京，也不断传来取缔打工子弟学校风波，农民工子女一次次面临失学危险。取缔之前，我们应先想想孩子们的上学问题，不要让政策产生更多的失学儿童。每关闭一所学校，就可能增加一所监狱。可以说，教育产业化，扩展了教育在不同阶层面前的鸿沟。作为计划经济的产物和涉及政策制定者切身利益的结果，在以地区为单位的高校招生名额分配上，主管部门一贯采取在全国范围向北京和上海倾斜的政策，结果必然是各地录取比例和分数线上的悬殊。

在就业中这种不平等也十分明显。招工广告中年龄、性别的规定随处可见；女毕业生在面试中往往遇到“男生优先”的尴尬。在正式就业之前，一般都会有体检环节，这一环节往往使一些人丧失原本的就业机会。今年身边一位理科的同学就因乙肝携带被以其他理由堂而皇之地解除了三方协议。当这样的事情发生在我们身边的时候，让我们感到惋惜的同时，也会让我们对未来可能存在的对于我们的不公正待遇有所恐惧。另一个就是地域歧视，如由于历史原因的城乡二元结构，在民事伤害赔偿中，由于城乡二元结构的存在和法律对不同对象赔偿标准的不同规定，就出现了同一个伤害事故赔偿中不同的赔偿结果，使人们的不公平感加深。上述所说的一些现象和事实，是我们不得不承认的，但需要强调的是，我们不能站在仇富或类似的立场上考虑这些问题，否则就会走向极端。

也许在这个像大海一样深不可测的世界里，我们需要多一些包容、尊重和平等之心，我们不仅需要政治、法律上的平等，也需要人格上的平等。在美国，当诸如类似巴基案出现的时候，人们争论的平等，是在法律和道德的斡旋中不断做出选择和取舍。而在当下的中国，我想应该首先保证形式上的平等，弥合人与人之间的区别因素，而不是将人标签化，根据不同的身份地位区别对待。只有足以做到公正公平，实质上的平等也才能让人信服，而不是成为既得利益者的武器。