作者：山东大学 翟率宇
来源：《南方论刊》 2020年第1期
山东大学 翟率宇
【摘要】互联网平台下新型用工关系的定性，目前学界和实务界都没有达成共识。本文以互联网专车和e代驾领域的用工关系为例，通过分析二者的运营模式类型和司法裁判情况，总结归纳新型用工关系的特点和各方主体之间的博弈地位，得出新型用工关系仍然符合劳动关系的实质这一结论，但实务中认定劳动关系的两种情况均难以成立。从立法上规制新型用工关系的定性，首先应当从新兴产业发展、劳动者权益保护等方面进行利益衡量。只有适度扩张劳动法保护对象、明确法规适用的主体范围、兼顾保护市场经济灵活性，方能达致用工的安全性与灵活性之间的平衡。
【关键词】互联网平台；新型用工关系；互联网专车；e代驾；劳动关系认定
一、问题的缘起
随着互联网技术的快速发展和全面普及，基于互联网平台的共享经济逐渐成为拉动社会发展和产业革新的新引擎，催生出以网约车行业为代表的多种新型工作方式。在这些新型工作方式下，明确用工关系的法律性质及相关主体的权责分配事关整个行业的发展，然而，时至今日，学界对于这种新型用工关系是民法属性还是劳动法属性尚未达成共识，司法实务中法院的做法亦不尽相同。究其本质是由于传统的劳资双方相对应的关系中加入了互联网平台主体，资方通常需要借助互联网平台与劳方达成交易，且互联网平台可能为双方实施行为设置一定的规范或进行一定的监督，从而造成了这种新型用工关系定性上的模糊，进而导致了相关法律适用不能、司法判决产生分歧等一系列问题。基于此，本文首先选取了几个典型案例对实务中法院的具体做法进行分析归纳。
（一）互联网专车纠纷司法案例分析
1.网约车运营模式
目前，网约车的运营模式主要分为互联网专车服务、互联网拼车服务和P2P在线租车服务三种类型。[1]由于后两种类型不涉及到用工问题，因此本文不再予以讨论。互联网专车服务具体可以分为以下三种。
（1）B2C（Business-to-Customer）模式。又称“自有车辆 + 直接雇佣”模式，即专车软件运营商自主购置车辆，而专车司机来自于市场上的第三方劳务公司，由运营商负责对司机进行招募、考核与培训。[2]
（2）C2C（Customer-to-Customer）模式。又称“租赁车 + 代驾”模式，即专车软件运营商自己不采购汽车，而是由车辆租赁公司提供车辆，由第三方劳务公司提供司机，或者由专车司机自行租车并加入网约车运营。[3]
（3）“社会车辆加盟”模式。即私家车车主以自己所有的车辆通过互联网平台直接加入专车运营。
2.互联网专车用工关系定性情况
互联网专车服务的上述三种模式共涉及到四类主体：专车司机、劳务派遣公司、车辆租赁公司以及网约车平台公司。由于专车司机与劳务派遣公司之间存在较为典型的劳务派遣关系，不是共享经济下新产生的用工关系且实务中争议不大，因此下文仅探讨专车司机与另外两个主体之间的关系定性问题。
（1）专车司机与网约车平台公司主体之关系认定。法院对于情节相似的案例，推理过程和判决结果却不尽相同（如表1）。
在第一个案件中，法院基于网约车公司对专车司机通过网络平台发送乘客信息的行为并不是针对特定的某一个司机、对司机自己提供的服务车辆无法实现有效控制、合作司机的收入直接来源于乘客的车费给付等事实，认定二者在劳动关系上没有从属性，也不是服务车辆的有效管理人，不需要承担连带赔偿责任。而在第二个案件中法院则认为，由于网约车平台公司是从专车司机的收入中按比例收取利润的方式营利，且未履行对专车司机的合理审查义务和管理教育职责，因此应当承担补充清偿责任。尽管法院对网约车平台公司与专车司机的责任分配上判决存在差异，但都承认二者之间不是传统意义上的劳动关系或劳务关系。
（2）专车司机与车辆租赁公司主体之关系认定。实际中存在两种情况，一是专车司机与劳务公司签订劳动合同而不直接接触车辆租赁公司，二是专车司机与车辆租赁公司之间存在合同关系。（表2）两个案例分别代表这两种情况。
在第一个案件中，滴滴代驾司机劳务服务协议的签订主体为劳务派遣公司和专车司机而非车辆租赁公司，且司机的酬劳获得并非来源于车辆租赁公司发放工资，因此法院难以认定司机受车辆租赁公司的管理控制。在另外一个案件中，租车公司直接将车辆租给司机进行网约车业务，而租车公司会收取一部分或全部的运营费用，或者负责最终发放专车司机的工资及补贴，因此法院认定公司与司机之间存在用工关系。
（二）e代驾纠纷司法案例分析
1.网络代驾运营模式
网络代驾区别于网约车的运营模式，并非是互联网经济下新兴的行业，而是原有代驾业务的互联网化运营，即依托互联网平台拓展交易市场形成的一种业务类型。其中，e代驾是专门从事提供酒后代驾、商务代驾等服务的互联网平台。
2.e代驾用工关系定性情况
由于e代驾服务中不存在车辆租赁公司主体，相对于网约车而言用工关系较为简单，因此本文仅就e代驾司机与代驾平台公司之关系选取了（表3）中的案例进行分析。
第一个案件中法院认为司机本质上还是通过不定期地接受e代驾公司的指派而向客户提供劳务获取报酬，符合雇佣关系的一般特征。另一个案件的法院进一步指出，司机与代驾公司之间的关系不能简单以协议的名称或内容来判断，而审查双方具体履行的客观事实可见，司机既不对e代驾公司的经营承担风险，也不享受工作酬劳以外的其他利益，实质上双方明显构成雇佣关系而非合作关系。
由于代驾并非因互联网平台而兴起的，在之前的司法实践中已经积累了一定经验，此类案件似乎已经形成了较为统一的裁判标准，即代驾司机与平台之间建立的是雇佣关系。雇佣关系是一种广义上的劳动关系，包含劳务关系、受劳动合同法调整的非标准劳动关系和标准劳动关系。[4]更具体来说，有些法院将其认定为相较于劳动关系更为松散、灵活的劳务关系。在责任分配的层面上，因执行职务行为而产生的后果应由雇主承担替代责任。
二、互联网平台下的新型用工关系分析
（一）互联网平台下新型用工关系的特点
在传统意义上的标准劳动关系中，劳动者与用人单位之间以只存在一重劳动关系、全日制劳动以及遵守一个雇主指令为特征。但随着经济形态多样化发展，传统社会中劳动关系的标准范式逐渐被突破，劳动的解标准化体现为内部关系的模糊化、劳动关系的多重化以及雇佣关系的隐蔽化。
1.内部关系的模糊化
新型用工关系多涉及三方以上的主体，且管理结构呈现出扁平化的趋势。比如B2C和C2C模式中，专车司机虽然与劳务派遣公司签订合同，但实际受网约车平台公司或车辆租赁公司的
管理和制约。多元化主体之间形成复杂而模糊的内部关系，在对外承担责任时容易产生难以认定用工主体、责任划分不明等问题。
2.劳动关系的多重化
互联网平台下的劳动者将自己的劳动力进行分配使用，一个代驾司机可以与多个互联网平台公司同时建立用工关系，一个专车司机也可以与多家劳务派遣公司签订劳动合同，从而建立非全日制就业、兼职就业等非标准劳动关系，同时接受多个雇主的监督和控制。
3.雇佣关系的隐蔽化
互联网平台公司多用其他法律关系掩盖事实上的劳动关系，表现为以承揽合同、合作合同等的格式条款代替劳动合同，从而逃脱缴纳保险、解除合同提前告知、经济补偿金、工伤待遇等一系列劳动法义务的承担。
（二）互联网平台下新型用工关系主体之间的博弈
劳动法律政策“倾斜保护”劳动者的原因是劳动者在劳资双方关系中处于相对弱势地位。在互联网平台下新型用工关系双方之间的博弈中，劳动者的地位看似有所提高，但并未发生实质性改变，甚至反而更加劣势。
1.雇主的优势地位
非劳动关系的支持者认为，工作时间的碎片化、工作场所的灵活化、管理关系的松散化都将导致雇主的优势地位降低。然而，雇主只是没有直接参与劳动者日常工作细节的管理，从上述案例来看，互联网平台公司对于市场需求、竞争状况等信息的获取占有主导地位，对于向哪些司机派单、如何对司机进行考核与奖罚等具有绝对权力，其优势地位反而因为先进的互联网技术得以加强。
2.劳动者的从属地位
所谓“从属性”是指劳动者在雇主的指挥监督之下给付劳务，是劳动关系的本质特征，亦是学界和司法实践均承认的劳动关系的判断依据。[5-9]新型用工关系中劳动者的从属地位并没有得到改变，可以从以下三方面分析。
从经济从属性来看，上述案例中无论是互联网专车还是e代驾的运营模式，司机获得收益后都要先上交互联网平台，再由用工主体统一发放，本质上都是互联网平台公司、车辆租赁公司与司机约定报酬分成比例。一方面劳动者不享有议价权，另一方面雇主不合理地收取租车费、克扣奖金补贴等情况时有发生。
从人格从属性来看，由于司机可以根据个人意愿自主决定是否接单、何时接单，法院一般认为劳动的具体内容并非由雇主决定，但实际上，用工单位可以通过接单量的考评对司机行为进行约束，通过互联网平台对司机的整个操作过程进行监督。这种监督不同于传统劳动关系中直接下达命令的方式，但劳动者事实上仍然受雇主的指挥。
从组织从属性来看，理论上讲，互联网平台下劳动者可以不固定地为某一特定雇主提供服务，但互联网平台的信誉评分系统限制了劳动者工作的自由转换。同时，大量劳动力的同质化增加了劳动者的可替代性[10]，劳动者基于风险防范多倾向于维持现有工作，与用工单位的依附关系有增无减。
3.双方的权利对比
在雇主的绝对优势地位和劳动者的相对从属地位下，互联网平台公司具有单方面制定与调整管理规则的权利，而司机对于合同格式条款的签订和履行只能被动接受。除了规则制定的参与权以外，普通劳动者享有的劳动报酬权、参加职工民主管理以及签订集体合同等基本权利对于专车司机也难以得到保障。
（三）劳动关系认定的现实困境
传统的劳动法中，劳动关系的认定可以基于两类事实：一是双方签订了劳动合同；二是双方虽未签订劳动合同，但一方为另一方提供了事实劳动。通过上述分析可知，虽然互联网平台
下的新型用工关系仍然符合劳动关系的本质，但是实务中认定劳动关系的两种情况都很难成立。
1.签订劳动合同的条款形同虚设
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称为《暂行办法》）第十八条虽然规定了专车软件运营商的劳动合同签订义务，但是事实上这一条款很难实现，因为这个义务并不是绝对的，运营商也可以选择与专车司机签订合作协议。实践中，平台公司为了逃避劳动法上用人单位的义务与责任，多以居间人或合作者的地位自居，强调自己既不是车辆所有人也不是侵权人，只是给专车服务的供需双方提供信息的媒介。
2.事实劳动关系的认定存在困难
对于事实劳动关系的认定主要是基于从属性审查，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称为《通知》）确立了认定事实劳动关系的三个条件，然而，《通知》对于从属性审查的要素规定较为笼统，法院对“劳动管理”“规章制度适用”“用人单位安排有酬劳
动”“业务组成部分”等要件均有较大的裁量空间，故在具体案件中仍需要借助从属性的学理进行分析，从而导致个案的审判中没有较为统一的标准。由于互联网平台下劳动的解标准化特征，故司机提出的劳动关系确认之诉是否应当得到法院支持存在较大争议，二者之间的事实劳动关系也难以得到承认。
三、新型用工关系定性的利益衡平及立法建议
（一）新型用工关系定性法律规制的利益衡平
定性新型用工关系首先要从立法上明确其法律性质。对各方主体之间的关系进行法律规制时，应当从我国目前互联网新兴产业发展以及对劳动者法律保护等方面进行利益衡量分析。
1.推动互联网新兴产业发展
对于互联网经济盛行的背景下新兴的工作方式，应当为其发展提供相对宽松自由的法律环境，过度严苛的规范制度将成为限制新兴产业发展的桎梏。比如，如果要求用工单位解除劳动合同后承担经济补偿的义务，则用工单位会加强对司机的审核，从而为劳动者进入专车和代驾行业市场增加了阻碍。
2.倾斜保护弱势群体的权益
互联网平台下劳动的解标准化为保护弱势群体的合法权益带来了前所未有的挑战。认定劳动关系为新型用工关系的基本形态，即明确了互联网平台下劳资双方各自的权利和义务，降低
了劳动者从事共享经济模式工作的风险，体现了劳动法倾斜保护弱势群体、矫正劳资关系强弱差异的根本立法宗旨。
3.利益衡平之下的立法抉择
在对新型用工关系的定性进行法律规制时，需从立法目的的角度加以考虑，寻求用工的安全性与灵活性之间的平衡，既要设立适用于新型用工关系的劳动法规范，又要避免过于严格的制度制约新兴产业多样化发展。然而，将新型用工关系定性为劳动法属性并不一定对新兴产业造成负面影响。相反，“去劳动关系化”、放松劳动法律规制虽然可能在短时间内促进互联网平台下新兴产业发展，但是由于劳动者的地位和待遇得不到有效的保障和提高，劳动者从事互联网平台下新型工作的收入下降、风险提升、“过劳”现象突出，长期来看将致使劳动者流失，不利于用工单位的持续发展。就中国现状而言，互联网经济下的新型用工关系作为一种劳动密集型的用工方式，更应加强劳动法律规制。
（二）规范新型用工关系定性问题的立法建议
认定新型用工关系的困难从根本上来自于非标准劳动关系的立法缺位，其既不在民法的调整范畴，又不受劳动法的允许或禁止，从而形成了法律调整的灰色地带。因此，本文主要从立法的角度对规范新型用工关系定性问题提出以下建议。
1.适度扩张劳动法保护对象
从理论层面上分析，如前所述，司机在劳资双方的博弈中仍然处于不利地位，因此将之视为劳动法保护对象符合劳动法保护弱势群体合法权益的立法目的；从实践层面上分析，将这些新型用工关系认定为劳动法属性具有更为积极的社会意义，且将互联网平台公司作为雇主在国内外的司法实践中也已经有了大量的判例，如美国加州 Uber 劳动案件。因此，笔者认为可以将劳动法的保护对象作出适度的扩张。
但是，如将新型用工关系作出劳动法属性的认定，应当设置一定的限制，即对从属性的标准作出较为具体的规定。如受到劳动法保护的司机应当符合如下特征：劳动报酬是由互联网平台公司或者车辆租赁公司发放和控制的；提供劳务的行为是持续性的，而非一次性或短期的；司机的大部分收入来源于专车或代驾运营服务等等。
2.明确法规适用的主体范围
对于互联网平台下不同用工情况，应当根据不同用工关系的特点进行具体分析，以出台单
行法规的方式分别作出规定，并对单行法规适用的主体范围设置相应条款进行说明，予以明确。
就e代驾的法律关系而言，《暂行办法》对于网约车的范围只有一个笼统的概括，并没有明确规定代驾是否属于《暂行办法》管理的范畴。在这个问题上，大多数学者持否定态度，笔者亦认为，虽然代驾与“社会车辆加盟”专车服务模式较为相似，但是二者仍存在一定区别。制定一部专门规范代驾服务的单行法规，或者将专车服务与代驾服务纳入统一的规范性文件中加以对比规定，将有效解决实务中代驾平台公司规避法律责任的问题。
3.兼顾保护市场经济灵活性
由于新型用工关系涵盖的领域过于宽泛，将所有非标准劳动关系作出统一的规范是不切实际的，应当在认定为劳动关系的基础上兼顾企业用工模式多样化的特征，追求劳动者就业的安全性与市场经济的灵活性之间的平衡。
比如，《暂行办法》将征求意见稿中网约车平台公司订立劳动合同的强制性要求改为了选择性义务。如果采用征求意见稿中的刚性条款，并增设以“概括加列举”为表达方式、以工资发放主体等因素为认定标准的除外条款，则能够在充分保障专车司机和交通事故中受害人的合法权益的同时，兼顾互联网平台下市场经济的灵活性。
四、结论
互联网平台下的工作方式瞬息万变，而受繁复的立法程序所限，法律的更新迭代往往具有一定的滞后性，劳动领域的立法亦是如此。为适应互联网平台下新型用工方式的特点，应当在现行劳动法框架内进一步规范立法，在调整新型工作领域的劳资双方关系的同时，引导劳动关系领域灵活化的新理念，从而更好地规范社会生活领域新事物带来的新问题。
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作者简介：翟率宇（1998.08-），女，山东省淄博市人，山东大学。
责任编辑/周洁
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