电子商务平台内经营者信息网络传播权侵权问题研究

电子商务平台内经营者信息网络传播权侵权问题研究

摘 要：当今世界，信息网络技术的发展取得了长足的进步，依托于电子商务平台开展的电子商务交易活动，有力的推动着社会经济的发展和商事活动的持续繁荣 ，电子商务平台内经营者在利用信息网络传播便利的同时，也带来了大量的侵权纠纷，这些侵权纠纷的存在虽然在一定程度上降低互联网交易的成本，但是，另一方面也阻碍了社会创新发展,并且也侵犯了信息网络传播权的权利人合法权益。本文将立足于现行法律制度，利用 “NetLogo”软件构建无标度网络模型，通过模型分析电子商务平台内经营者信息网络传播权侵权行为，并针对侵权行为从多个角度提出解决建议。

关键词：电子商务平台内经营者；信息网络传播权；无标度网络模型；侵权研究

引言

当下社会，信息网络技术得到了长足发展，并深刻改变着人们的生活方式，有力地推动着世界经济的发展。世界信息化程度也随之不断的加深，商事活动参与主体的身份和参与方式也随之变得更加复杂。在信息化社会中，不少商事活动的标的物开始脱离实体载体的束缚，变为以数据为载体，这样的变化虽然在很大程度上推动了商事活动的进步，但是，也衍生出了一系列法律问题。

2019年春节期间《流浪地球》等贺岁电影上映后，迅速引起了一阵观影热潮，但随着观影热度的上升，网络上开始出现大规模的盗版资源。公安部迅速展开调查，通过掌握的线索，侦破侵权案件25起，共抓获犯罪嫌疑人251人，关闭盗版影视网站361个，查缴放映服务器7台，设备1.4万件，涉案金额达2.3亿元。

当下，信息网络传播权侵权行为，呈现出了跨地区、参与人数多、涉案金额高等特点，大量侵权人在传播过程中，开始借助淘宝、闲鱼等大型电商平台完成引流或者交易的目的，使电子商务平台逐渐成为信息网络传播权侵权行为的高发地。

本文将从宏观的传播环境和微观的具体侵权行为来分析信息网络传播权侵权行为，在宏观上利用“NetLogo”软件模拟电子商务平台内信息网络传播行为，在微观的具体侵权行为中结合法律规定和具体案件，讨论如何更好的保护信息网络传播权，达到既能保护电子商务平台内经营者的通过商业活动牟取利益目的，又

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可以保障著作权权利人与信息网络传播权的权利人的合法权益得到保障目的，为将来能够完善的信息网络传播相关法律法律制度提供一些建议。

1 理论概述

1.1 电子商务平台内经营者概述

根据我国《中华人民共和国电子商务法》调整的范围大致可以确定，目前我国电子商务交易活动主要参与主体为：电子商务平台经营者、电子商务平台内经

①

营者以及通过自建网站等其他网络服务方式销售商品或者提供服务的经营者。其

中，电子商务平台内经营者是当下电子商务发展的主力军。

近十年，信息网络技术的快速发展，大量的电子商务平台借助这股技术和政策红利快速发展起来，电子商务平台开放便捷的交易环境吸引了大量的企业及个人的入驻，中国电子商务也不再局限于企业之间的商务往来（B2B）。交易过程中部分分销环节随着交易信息的集中，也显得不再那么重要了，企业开始逐步缩短销售渠道，甚至出现大量采取“前店后厂”销售模式的企业，企业借助电商平台直接与消费者对接。企业与个人（B2C）、个人与个人（C2C）这样的电子商务模式也成为电子商务平台内经营者主要的交易方式。

1.2 信息网络传播权概述

信息网络权属于著作权下属概念，领接权中的一个专有权，是指权利人可以具有通过有线或者无线的方式，向特定或不特定的公众提供其可以做在任何时间任何地点获得作品行为的权利。是如今保护作品在网络流通领域中传播的重要法律制度，从行为结构上分析，信息网络传播权同领接权下的其他专有权在行为模式上有极大的相似性，都是权利人为扩大作品影响范围，但是，因传播对象载体的限制，信息网络传播权也有区别其他专有权的特性。 1.2.1 权利作用对象及其传播方式

从权利设立目的上分析，信息网络传播权是为了规范基于信息网络技术向不特定公众传播作品的行为，在权利作用的传播方式上有绝对性的限定。信息网络传播权的权利射程只能覆盖基于有线或无线方式的传播行为，排除以实物为载体的传播行为。在权利作用对象上应严格的限制在数据电文上。信息网络传播权所

①

《中华人民共和国电子商务法》第九条。

2

保护法益不应是作品本身，而应是传播行为的合法性。

信息网络传播权属于领接权的下属权利，权利与人身不具有不可分性，属于可流转的财产性权益。在作者将信息网络传播权转让出去后，也就出现了非作者的信息网络传播权的权利人，双方在对于权利转让的穷尽上又可通过“独占”“排他”等条约进行约束，来实现对于信息网络传播权的分割。在对权利分割时并未触及到作品的完整性，信息网络传播权的分割也就不存在对作品本身的分割，而是在对传播许可的分割。在法律层面的保护上也理应以传播权为保护对象。 1.2.2 权利主体的复杂性

对于信息传播权的权利主体在法条上并未有限制，权利人可以为自然人也可为法人。但是，知识产权保护的智力成果的传播不同于物权的传播，智力成果的传播本质是对使用权利许可的全部或者部分的转让。我国的《著作权法》在领接权中规定了12种受保护的传播方式，传播权人在利用这12种传播方式中部分传播方式在传播作者的意识的同时也加入了自己的意识，新的的作品也就可能包含多个主体创作意识。在新作品传播的权利的许可上就需要多个主体共同的许可才能合法传播，这种情形在音乐的信息网络传播权上体现的淋淋尽致。

1.2.3 权利的穷竭

信息网络传播权的许可主体复杂性，也决定了信息网络传播权的权利的穷竭的特殊。发行权在首次向公众出售作品的原件或复印件后，权利便用尽，后面的

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传播人只用确定初始发行主体是有权发行即可（正版）。信息网络传播权的并不存在绝对的权利的穷竭。

信息网络传播权的侵权标准目前在学术界有两种主流观点，一种为“服务器标准”，以侵权作品是否进入目标网络空间的服务器为认定标准；另一种为“实质标准”，以信息网络传播权的权利人传播权为核心，以此判断其他传播行为人的传播活动是否触及到信息网络传播权的权利人实质性利益。

在第一种“服务器标准”可能出现权利的穷竭。作品在传播过程中，信息网络传播权的权利人将作品上传到其控制下的网络服务器之中，其他传播人将指向该作品存储网址的链接，上传至其他未被授权的网络服务器之中，也就是“深层链接是否侵权问题”。依据服务器标准，作品并未脱离合法服务的控制范围，故不构成侵权。所以作品合法的被置于服务器后，利用深层链接的传播行为，阻却了非信息网络传播权的权利人的传播行为人利用信息网络传播的违法性，出现了权利的穷竭。

2 国内外信息网络传播权立法现状及分析

2.1 国外信息网络传播权立法现状及分析

2.1.1 WIPO

在1996年，由世界知识产权组织主持缔约的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）中第8条设定了与我国信息网络传播权对位的权利，即：文学艺术作品

②作者权，以及以有线或无线方式向公众传播作品的权利。该条款保护的是具有作

品传播权利人将作品置于由线或无线构成的信息网络中将作品向特定或者不特定公众传播行为的权利。从法律效力上看，WCT条约属于国际条约应当高于国内法，但基于国际条约对国内法实际约束力，该条款在末端有明确指出，条约成员国在内国法制定时只用保障传播权利人可以有效控制传播行为即可，无论是采用扩大现行专用权利射程，还是新增一项新专有权利都符合条约目的。

②

WIPO Copyright Treaty：Article 8 Right of Communication to the Public：Without prejudice to the provisions of

Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.

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2.1.2 美国

大多数国家设立的向公众传播权中，都特别设立了保护传播权的权利人以及交互式传播作品的权利。例如：美国是通过赋予权利人复制权、发行权以及展示权来体现权利人向公众传播作品的权利，并通过控制交互传播方式实现信息网络传播行为。

美国最早针对信息网络传播权侵权问题的立法可以追寻到克林顿政府时期，期间美国财政部颁布了 “全球电子商务选择税收政策”白皮书；

在该项政策中，规定了针对网络服务提供者的 “严格法律责任”，也就是说无论网络服务提供者是否知晓网络服务的使用者的行为是否侵权，都应与网络服务的使用者共同承担侵权责任，但因为该项政策过份加重了网络服务提供者的义务。遭到了大量企业反对，最终导致该项政策迫于压力终止。紧接其后，美国国会又先后通过了《数字版权和技术教育法案》及《在线版权侵权责任法案》两部法案。两部法案都是在从不同的角度对之前政策中的“严格责任”的否定，对于商业活动参与者的责任分配也较为公平合理。后续这两部法律也成为了我国以及欧盟等国家地区信息网络传播权相关法律立法的重要参考依据。 2.1.3 欧盟

在1998年欧盟颁布的《电子商务指令》中，规定了基于网络服务提供者提供的不同服务类型规定其承担不同的责任。

“信息网络传播权”在欧盟法律体系中对位概念应是“信息社会服务”。 “信息社会服务”被定义为：“应特定服务使用者的需求，利用电子化的手段，提供的、有偿的远程服务”。在其立法层次上，这一概念相对于各成员国制定的内国法属于上位法概念，各成员国可以以此为依据制定的相关内国法。从立法技术上看，欧盟的信息社会服务立法技术采取的是列举法。在《电子商务指令》序言对 “信息社会服务”有着非常宽广的定义，既包含线上销售等线上加线下的经济活动，它还包括如在线新闻和商业信息传播服务等纯粹线上服务。③

欧盟对信息网络传播权的界定是采取一种排除了 “临时占有”后的广义上的权利，其权利的特点也为排他式的控制，立法者可能也是出于对信息流通性的考 ③

Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on

certain legal aspects of Information Society services, in particular electronic commerce, in Internal Market (Directive on Electronic Commerce). Official Journal L 178 , 17/07/2000.

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虑，更加侧重于对长时间控制或实质控制的保护。 2.1.4 其他国家

澳大利亚对信息网络传播权的保护，是将权利人利用网络向特定或不特定公众提供作品的行为，作为权利人对作品传播的控制权。

日本则是在著作权法中全面引用《世界知识产权组织版权条约》WCT第8条的内容的前提下，又新增设了“接收设备的传播控制权”。《日本版权法》第23条第2款规定“如果作品已经被传播，作者享有通过接收设备向公众提供其作品的权利。”④日本版权法的规定相较于WCT相关规定对权利人的信息网络传播权的保护更加全面。

2.2 我国信息网络传播权立法现状及分析

我国立法者在订立信息网络传播权相关条款时引用了WCT条约第八条中的后半部分。在我国立法者在《著作权法》第10条第12款中对信息网络传播权进行了定义⑤。定义的范围相比于WCT更为狭窄，只是规定了为作品传播的一种专有权，WCT条约中的规信息网络传播权并不局限于一种特定的专有权，有着更宽广的语义范围。

2006年，国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》是我国首部信息网络传播权保护的专门性法律性文件，该条例源于上位法2001年通过的《著作权法》的授权，并对《著作权法》中的条款此进一步细化的结果，合计27条。我国属于典型“成文法”国家，法官在审理案件时必须以正式颁布并已经开始实施的法律作为判决依据，区别与“判例法”国家。虽然这样有利于法律的稳定性，但是，由于立法技术的相对缓慢使法院在审理信息网络传播权相关案件时，出现了长达5年的无法可依的状态。

信息网络传播权属于知识产权下位的权利，继承了知识产权权利表达上的特点，在权利的表达范围区别于物权的请求权，其权利表达上多为禁止性、排他性，通过控制性行为宣誓对权利的占有。我国很多专家学者对信息网络传播权中对行

④

《Copyright Law of Japan》Article 23. (1) The author shall have the exclusive right to make the public

transmission of his work (including the making transmittable of his work in the case of the interactive transmission).

⑤

《著作权法》中第10条第十二款：以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时

间和地点获得作品的权利。

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为控制研究是从立法的角度引入的，强调通过立法技术的进步协调国家、网络内容提供商、网络服务提供商及消费者之间的法律关系，来保障各方权利人的利益。

3 电子商务平台内经营者侵权行为模型构建

3.1 模型概述

本文将把电子商务平台内经营者的侵权行为，放入利用“Netlogo”软件构架出来的无标度网络模型下，通过不断调整对侵权行为的打击的力度与信息通过网络传播的速率，探寻不同运营环境对平台发展的影响。

3.2 基本假设

针对本文构建的模型，笔者将提出以下假设：

(1)根据不同行为主体在信息网络传播的行为发生时的身份，可将传播主体分为3类:P(l)、P(i)、P(d)、P(g)。其中，P(l)表示传播时侵权信息传播的潜在对象；P(i)表示存在信息网络传播权侵权行为的电子商务平台内经营者；P(d)表示违法行为已经被纠正过的电子商务平台内经营者；P(g)平台维护人员。

(2)每个行为主体都有可能会经历多次播行为，考虑二次侵权行为P(d)可能再一次成为P(i)。

(3)所有传播行为皆发生在同一电商平台内，不考虑跨平台传播，每一个潜在传播者P(l)都有可能成为新的P(i)。

(4)系统在任何时刻, 有P(l)+P(i)+P(d)+ P(g) =PA。

(5)P(g)可以让P(i)转变为P(d)，p(i)在经历过一段时间传播后，会因为诉讼时效经过产生时效经过的抗辩权，重新变为P(l)。

(6)P(d)受P(i)的影响程度应小于P(l)受P(i)的影响程度。 (7)每个主体只会受到有关联主体的影响。

(8)模型中引入两种退出机制，P(d)和P(l)在满足一定的条件后会退出模型的交互。

(9)传播过程中有一定的机率产生新的P(l)，此概率为β。 (10)模型节点之间连接数量设定上采取“幂律分布”

3.3 模型实现

为了清楚且直观地呈现出无标度网络模型中电子商务平台内经营者侵权行为,

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本文采用“Netlogo”软件实现模型的仿真。

(1)初始阶段, PA=100, 主体个数数量位置与关联采取随机分布，但P(l)占总数50%以上。代表P(i)的turtle颜色设定为红色,；代表P(l)颜色设定为蓝色；P(l)颜色设定为灰色；P(g)颜色设定为黄色。

(2)P(i)以概率k将信息传递给与之相连的节点P(l), P(l)变为P(i),传播完成，完成第一次信息网络传播权侵权行为;部分P(i)因诉讼时效经过产生的抗辩变为P(l)，由P(i)转变为P(l); P(i)因P(g)平台的管控，由P(i)转变为P(d)。

(3)各个节点之间的联系加强，从比例图上看，P(l)呈现出下降趋势，P(i)上升趋势明显。

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(4)在第五次传播后，节点出现向中心聚拢的趋势，随着空间中节点数量的增加，作为控制因素的P(g)也呈现出显著增加（对应电子商务平台管控平台信息网络传播权侵权行为成本增加）

(5)经过第十五次传播，P(l)占比数量开始上升，P(i)因 P(g)控制，出现了下落趋势。

(6)经过第三十次传播后，模型四周的散落的P(l)出现明显增加，以第十五次传播为拐点，P(l)出现显著增加，平台内参与模拟的主体总数的增数明显，平台进

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入快速发展时期，各主体在平台中占比趋于稳定。

3.4 数据分析

3.4.1 数据处理

为了更好的控制自变量，观察因变量PA。遂将该模型放入“NetLogo”的行为空间之中，通过改变第一次传播率k、二次传播率k2、平台管控强度α及传播影响率β等参数，实现传播环境的变化的模拟。各变量初始值为0，步长为10，终值为100，通过对各参数排列组合，共计出模拟7986种组合情形，根据模型设置第一次传播率k>二次传播率k2，剔除3630组后，还剩4356组组合情形；每组情形进行200次仿真。因为在模型设计时，为了保障模型更贴合实际，在部分主体之间交互中，引入了随机函数，为了防止极端值干扰模拟结果，对每组合情形进行多次仿真模拟，共计进行15万组仿真模拟。

将模拟结果导入spss之中，分别将平台管控力度α、同一组仿真情形中最大传播率kk2与模拟结束后平台规模pa 进行相关性分析。

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对导出的数据进行初步清洗和分析，选择分层抽样与结合分群抽样相结合的方式，抽取源数据中的个案进行分析。

3.4.2 相关性分析

在进行相关性分析之前，先将变量放入散点图之中进行初步观察，判断有无相关趋势。为了防止极端值的干扰，PA选用数组中的众数。

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观察散点图，可知各变量存在一定相关趋势。考虑到模型中存在多个变量且变量之间都存在一定的关系，选用偏相关分析。

偏相关分析计算公式为：

𝑟12(3)=

𝑟12−𝑟13𝑟23√1−𝑟13

2√1−𝑟23

2 模型中存在第四个变量为影响力β，即控制新pl出现的变量。故将模型变形为：

𝑟12(34)=

𝑟13−𝑟14(3)𝑟24(3)√1−𝑟14(3)2√1−𝑟24(3)2

为了防止PA的数值过大干扰到分析结果，以及处于对分析的方便程度的考虑，对PA进行重新编码，以一百为步长，从零开始，分为16个等级。

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交替控制变量，分别将相关变量引入公式之中进行运算，得到偏相关性分析表。

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将变量kk2与变量PA的相关性( r=0.296)的绝对值同变量α与变量PA相关性绝对值进行比较（r=-0.23），可以得出变量kk2与变量PA的相关性大于变量α与变量PA，即在仿真模型当中，信息网络传播权侵权率对模型的影响大于平台管理力度的影响。

3.5 模型总结

在所搭建的模型之中, 所有主体的行为是同时发生并且相互相对独立的。每一个主体Agent都被赋予了一定的行为能力,部分参数为达到贴近现实网络世界采取随机数代替，同时为了达到设定情景的仿真效果对随机数取值范围进行了一些限定。

根据上述所构建的模型，笔者从宏观上模拟了电子商务平台内经营者信息网络传播权侵权行为及平台高压维护平台所可能出现的平台经营环境的变化。通过模型仿真发现，电子商务平台的发展一定程度的依赖于高效的信息传播，但是，过高的信息传播率，也会使平台产生高额的维护成本。电子商务平台内经营者的侵权行为对于整个电子商务平台的影响是多面的，在初期确实会帮助平台引入大量的新用户，但是如果平台对电子商务经营者的侵权行为处于默认的话，这会使电子商务平台内经营者逐步脱离电子商务平台经营者控制，最后使平台成为非法信息网络传播物的汇集地，在中国信息发展的早期，网络空间中存在不少这样的电子商务平台，例如迅雷、快播等。这些平台在早期确实依靠平台内违法经营者的非法传播行为快速成长起来，但是，随着中国法治建设的发展，法律制度的完善，对于信息网络传播权的权利人合法权利维护力度的加强，被侵权人维权的途径增加，这些众多影响因素的叠加，使那些依靠非法信息网络传播物发展起来的公司迅速衰败，甚至使部分平台经营者身陷囹圄。

4 信息网络传播权保护面临的问题

4.1 “深层链接”

4.1.1 “服务器标准”与“实质标准”的竞合

在前文中权利穷竭部分中，笔者提到了信息网络传播权侵权认定中的两个标准，分别为“服务器标准”和“实质标准”。这两个标准目前在学界中占据主流，但这两个标准分析得出的是否侵权结论也完全不同。分析这两标准，不难发现两

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者的争论主要集中在对信息网络传播过程中的提供行为界定上。

支持“服务器标准”的学者认为只有作品进入传播行为人控制服务器中，才算是对作品的提供行为，因为只有作品在服务器之中，传播行为人才从实质层面排除他人的控制了作品的传播。但支持“实质标准”的学者认为，在作品的传播环节中将作品上传至传播人控制的服务器或者改变作品储存位置是并作品提供行为的必备环节。

早在2012年，最高法就颁布了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）中，第3条对信息网络传播的“提供行为”作出了部分解释。⑥但是，在紧接着的第5条⑦中又规定了对第3款规定中“提供行为”的“替代行为”，相当于对第3款规定进行了部分的扩大解释，这两条解释的出台在学界引起了很多讨论，不但没有解决历时已久的争论，反而使其进一步的激化。在司法实践中更多的法官支持“服务器标准”，认为上传作品至服务器的行为才是作品通过信息网络传播中的唯一的有效提供行为。通过对法条引用检索，截止2020年2月24日，法院判决对第3条规定的引用高达3358篇，对第五条的引用只有95篇。但是，在理论界也有不少学者主张应按照《解释》第5条规定，扩大提供方式种类的界定，回归《著作权法》中的规定只要使特定或不特定的公众可以在任意时间通过网络就有机会获得该作品，就属于提供行为。

4.1.2 “深层链接”与 “浅链接”的区别

学者徐松林认为深层链接是一种实质的作品提供行为，因为其并未使浏览者脱离设链者的网站或其他网络平台但又可以直接打开不属于设链者第三方服务器中的作品。⑧

在讨论深层链接是否构成侵权前，我们更应该理清“深层链接”与 “浅链接”在结构上的区别。网页和格式文件一般情况下是按照主页——次级网页的顺序来

⑥

《解释》中规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的

作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。

⑦

《解释》第5条规定网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质性替代其他网络服务提供者向公

众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。

⑧

徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期。

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排列的，在很多情况下一个网页的下一级网页指向的不仅是自己的网页，也极有可能指向其他网站所属的网页，在此根据通说，深层链接是指绕过对方首页直接指向对方网站服务器中储存作品或次级网页的链接，直指向网站架构中更为深层次的网页（“次级网页”）的链接⑨。深层链接与浅层链接最大的区别在与绕过了，其他网站的主页，直接转向了其他网站的一级页面甚至直接指向网站上负载的资源。

对于深层链接是否侵权的问题上，如果按照《解释》第3条规定深层链接自然不属于侵权行为，因为服务器中所承载的作品并未脱离服务器的控制范围。但是，这并不合理，依据服务器标准并不能有效排除无传播权人扩大作品传播范围，无传播权的传播人依然可以技术手段绕过上传至服务器的行为，完成实质层面的对作品的信息网络传播。 4.1.3 相关案例

在2018年，由杭州互联网法院审理的奥鹏远程教育中心诉靳宁波侵害作品信息网络传播权案中，被告靳宁波是“闲鱼”电子商务平台内经营者，原告奥鹏公司为互联网编程教育公司。被告靳宁波在“闲鱼”上发布了，由奥鹏公司创作完成的《前端小白入门系列课程》系列课程的相关购买链接，但靳宁波并未得到奥鹏公司的相关授权许可，购买者通过靳宁波公布的购买链接，在“闲鱼”电子商务平台完成付款后，靳宁波会通过私聊对话框向购买者发送含有《前端小白入门

⑨

王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，《法学》2016 年第10 期。

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系列课程》的“百度网盘”下载地址，用户点击链接可以跳转到百度网盘相关页面对相关资源进行下载、保存等操作。

在上述案件中，如果按照服务器标准来判断的话，靳宁波并没有上传侵权作品到服务器的行为，其给付给购买者的只是一个百度网盘的下载地址，这样也就不符合《解释》第3条所规定的上传作品至服务器行为，靳宁波的行为也就变成提供下载便利的劳务活动了，在此情形下，如果要证明其存在侵犯奥鹏公司作品的信息网络权，就需要奥鹏公司向法院提供靳宁波将该作品上传到百度网盘的证据，这样无形之间会过分加大受害人的举证责任，进一步加大被侵权人维权难度，这样并不合理，也有违法律的天理人情之公平正义。

4.2 立法技术的不足

法律是一个被高度概括的社会行为规范，是用以确定社会主体行为范围的标尺，传统习惯法以约定俗成的惯例为判断依据，现代法律体系是在逐步脱离了传统习惯法不确定性的基础上建立。我国法律体系脱胎于传统的大陆法系，大陆法系国家一贯主张通过法典来体现法律的厚重。我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》在学界被认为采用的是“规则主义”立法模式。

“规则主义”源于成文法注重法律用语的精准，在立法时，“规则主义”模式习惯通过列举法，力图通过一次穷尽的列举概括法律适用的情形，并且对每一种列举出来的情形表述都有较高的表述清晰度以及语义界限的要求，因而“规则主义”模式可以较大概率的避免语义的歧义。成文法出于对法律权威性考量要求法律不能经常性的变更,从而使它经常性的落后于时代的要求，通常为了突破这种诘难的窘境，立法者会尽量的做到前瞻性立法。同样在“规则主义”立法模式下,司法缺乏灵活性,法官的自由裁判空间相对较小,可以很容易的达到程序公正，但受固化的裁判空间的制约性，面对立法时没考虑到的新情形和极端情形经常会出现实体正义与结果正义两难的境地。“规则主义”封闭式的立法模式保障了法律的稳定性因但是牺牲了灵活性和包容性。

我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》在法律用语方面也缺乏明确性，例如将“合理使用”与“法定许可”统称为“权利限制”制度。虽然“权利限制”在语义上可以体现知识产权类法律的排他性质，却无法从语意范围上区分下属权利之间的异同。同样行为的定性中也是用的“少量”或“适当”等词语。

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也未对国务院等其他机关进行法条细化的授权。所以笔者认为上述的两部法律在立法技术上还有可以进步的空间。

4.3 违法救济的计算方式的不足

我国民事法律一直主张救济性补偿，少有惩罚性赔偿。在《著作权法》第四十七条中以列举的方式规定对了侵权责任，对于财产性责任定性为“赔偿损失”，从语义的范围来看，该项规定并不具有惩罚性，应当归于对被侵权人的救济性措施。

根据《著作权法》第49条规定⑩，目前我国侵权救济赔偿标准计算方式有三种：违法所得、实际损失以及法定赔偿。但是，由于信息网络中传播的作品追踪难，作品具有可复制性等特点，使大部分案件中被侵权人很难举证证明实际损失，更不要说根据违法所得确定赔偿。最终在很多案件中只能依靠法院在自由裁判空间中酌情对法定赔偿数额予以判决。

但是，因法院的自由裁量权仅限于法定赔偿数额以内，并无明确的统一标准，且根据《著作权法》第49规定，法定赔偿的上限仅为50万元。故法院最终判定的侵权赔偿数额普遍偏低。在此情形下并不利于对著作权以及传播权人权利的有效保护，还会助长侵权人的违法行为。

在文字类作品侵权案中，自2014年《使用文字作品支付报酬办法》颁布后，司法实践中对于文字类作品的赔偿标准有了统一参考标准。不可否认该办法的出台是我国司法上的一大进步，但是依然做不到违法行为与司法救济的精准对位。该办法首先在法律层次上较低，其次该办法只考虑到了对文字使用的救济，却忽略了赋予文字之上的侵权权利的救济，也并未考虑到应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合认定。

在起点诉纵横案之中，原告为“起点中文网”，被告为“纵横文学网”。原告拥有作品《永生》的信息网络传播权。2010年原告发现被告在其运营的网站上刊登了《永生》作品。经一审判据被告构成对原告享有《永生》作品的信息网络

⑩

《著作权法》第49条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际

损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

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传播权的侵权。但在一审判据做出后被告并未及时依照判据停止侵害，更利用原作者的背书形成的权利外观，擅自授权其他平台利用该作品进行盈利活动。法院最确定赔偿数额为300万元。但是该判决如果按照《使用文字作品支付报酬办法》计算，赔偿的金额将仅为160万元左右。

另外，对于视频类作品的侵权案件，实践中出现了一种新的侵权赔偿数额计算方法，即参照相似作品的许可使用费进行赔偿。但相似性赔偿的计算方式并没有固定的计算标准，也无法条作为司法判决的依据直接写入判决书内，但是，在实际案件中法官将相似性赔偿的计算方式用作赔偿数额的计算。

4.4 平台内经营者与平台共同侵权行为

在前文笔者已经从宏观和微观上讨论了电子商务平台内经营者侵权问题，在司法实务中，被侵权人经常会将电子商务平台经营者作为第二被告和主要赔偿人进行诉讼维权。所以电子商务平台与电子商务平台内经营者放入共同侵权平台上分析是有必要的。

4.4.1 “避风港规则”的法律渊源

在《信息网络传播权保护条例》第23条规定中⑪，条款前半段将电子商务平台引入了“避风港原则”同时又在后半段以“但书”引入“红旗规则”，防止电子商务平台滥用“避风港规则”。

“避风港规则”从设立的目的上看，也是本着鼓励网络技术的发展为出发点的，避免给予网络服务提供商过于严苛的责任，故在避风港规则的设置上尽量明确网络服务商的过程责任。原最高法知识产权庭庭长蒋志培也曾经指出，著作权法律责任的设置要达到两个目的。一为遏制侵权行为，二为给网络服务提供者一个安全的责任港湾。 4.4.2 “通知-删除”规则

在前文提到的《信息网络传播权保护条例》第23条规定的“通知-删除”义务。这条规定包含两层含义：第一层，信息网络传播权的权利人的通知应当为合格的通知；第二层，网络服务商在收到权利人通知后应依照立即断开侵权链接，

⑪

《信息网络传播权保护条例》第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到

权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

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并转送通知或者公告。“通知-删除”规则相当于是对“避风港规则”的一种限制规则。避免网络服务商以避风港规则无限规避责任。

“避风港规则”充分考虑了权利人与电子商务平台经营者在遏制侵权行为的各自的优势：权利人对自己的作品最为熟悉，可以快速识别电子商务平台经营者所销售的产品是否侵犯自己的权利。“避风港规则”从设计上发现和监督侵权活动的责任分配给信息网络传播权的权利人；将停止侵害的控制权交由网络服务商，信息网络传播权的权利人通过通知，触发网络服务商的侵权控制机制，网络服务商再利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为的持续，因此“避风港规则”要求电子商务平台经营者虽然程度的是消极义务，但在接到合格通知后，应积极协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了商事法律的效率原则。

《信息网络传播权保护条例》与《中华人民共和国侵权责任法》中都规定了“避风港规则”排除情形。依据《中华人民共和国侵权责任法》第36条第2款规定⑫只规定了网络服务提供商即电子商务平台经营者,应与侵权人即电子商务平台内经营者共同承担侵权责任，但并未提及责任分配问题。在对于 “认定网络服务提供者是否构成应知”问题上《信息网络传播权保护条例》与《中华人民共和国侵权责任法》也都未进行明确说明。

5 信息网络传播权保护建议

5.1 深层链接侵权保护

在法院审理深层链接案件中，难以统一的判断标准是导致案情类似的侵权案件出现不同判决结果的主要因素。结果迥异的判决也在一定程度上抑制了法律对设链者的威慑作用，另外一方面，极大的加强了设链者的侥幸心理。因此笔者认为统一深层链接的侵权认定标准对规范设链行为以及保护被链者或者信息网络传播权利人的合法权益有着重要作用。

在对“实质标准”与“服务器标准”的选择时，应回归法律原文，以法律为本，从法条中以“提供作品”入手，判断提供行为是否会导致获得作品或可能获得作品的公众数量的增加。

⑫

《中华人民共和国侵权责任法》第36条第2款：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权

通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

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在司法解释在对该条款解读时也应遵循法律的的语义范围，不能超过范围另设新类，从而避免司法解释出现实质立法的效果。

笔者还认为在认定深层链接是否构成侵权时，还应该考虑到设链者主观上是否存在主观过错，也就是法条中写明的 “明知”或 “应知”。再就是判断设链者是否能从中获取利益。对于深层链接是否构成对信息网络传播权侵权，笔者认为只有从多个角度判断设链行为是否具有合法性，才能有效的保障判决的合理有效。

5.2 立法技术的完善

我国在《著作权条例法》及《信息网络传播》的立法模式采用的“规则主义”模式，在上文中笔者说明了“规则主义”因追求严谨而缺少了灵活性，滞后性在“规则主义”模式中尤为凸显。

笔者并不否定法律用语应秉承严谨，但是，在严谨的同时我们也需要保障法律的灵活性法律跟上时代的变化，我们的立法者在立法时应也重视逻辑，保持对法律条文严谨的态度，但不能陷入逻辑和条文稳定结构苛求之中，以至于再一次走上形式法学的旧路。

逻辑法律在形式或者程序层面上可以满足法律人对确定性正义的追求，但在逻辑背后的立法目的与各种竞争利益之间的平衡，往往是模糊不清的，我们很难说通过静态的的列举就可以有效的保护不断变化利益。故笔者认为单纯的“规则主义”立法模式并合适，可以尝试将“规则主义”同“因素主义”相结合的立法模式。将原则性条款和兜底条款引入信息网络传播权相关法律之中。对原则性条款和规则性条款设定足够的射程，保障在规则性条款无法应对的情形下，可以引用规则性条款做不充解释。同时原则性条款和兜底条款也扩大了法律原有射程范围，可以基于司法解释工作和下位法更大的灵活性。

5.3 违法赔偿计算方式的完善

正如前文提到的，我国知识产权类法律的权利维护还是以救济为主，缺少惩罚性赔偿。对于《著作权法》是否引入惩罚性赔偿学界一直争执不下，在近几年按照主流观念：引入惩罚性赔偿条款，既可以抑制侵权，又可以激励创作，是解决目前知识产权发展困境的有效方式。2020年召开的第十三届全国人大常委会第十七次会议中审议的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》再一次将惩罚性

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赔偿条款引入，对于侵权行为情节严重的，可以适用惩罚性赔偿条款，赔偿数额一倍以上五倍以下；法定赔偿额上限由人民币五十万元提高到五百万元。虽然，该修改案还处于草案阶段，但极具跨时代意义。

首先，高额的惩罚性赔偿可以给予侵权人极大的违法压力，也可以有效的避免像前文提到的“起点诉纵横案”中，纵横网的恶性侵权行为的发生。其次，惩罚性赔偿的引入，让法官在判据难以追踪侵权行为但实质层面又有足够大的恶性的案件时，可以让判决的赔偿数额更接近实际侵害数额，做到罚当其罪。

对于赔偿计算方式缺乏一部与《著作权法》同位阶法律问题，笔者认为可以通过《著作权法》一次性授权交由国务院主管部门制定。在相关行政法规或部门规章制定中，应包含对实际损失、违法所得中难以取证的情形规定。笔者侧重于按照侵权行为实际影响进行计算，但计算方式也应充分考虑到侵权行为方式、侵权持续时间、侵权损害后果。在司法层面，最高院应将积极的编撰指导案例，让具有知识产权审判权的法院法官在面对更为复杂的侵权案件时有足够的案例可以分析参考。

5.4 平台内经营者与平台共同侵权问题的完善

目前，电子商务平台内经营者与电子商务平台之间的焦点问题在于“避风港规则”以及“通知—删除”规则。

对于“避风港原则”的限制应该尽快上升到法律层面，在前文以提到了《信息网络传播权条例》与相关司法解释中在“主动审查义务”上的要求之间的冲突，从文件效力的层次上看，国务院与最高法之间应属于同层次，两者分属不同的管理系统，互无隶属关系，这样会使司法实践中，法官出现过大的自由裁判空间，不利于对司法权力的控制。将“主动审查义务”作为电子商务平台是否可以适用“避风港原则”的依据这样过多的义务，也会使该规则沦为纸面上的法律，沦为形式。在将《信息网络传播权条例》上升为法律时，应以明文的形式约定电子商务平台经营者的“注意义务”，排除“主动审查义务”。

最高院颁布的信息网络传播权司法解释中以列举法明确了是否明知的判断条件，但在该设定条款中并未明文提及对行为人主观行为的判断。笔者认为对侵权行为的判断理应引入传统民事侵权法律规定判断电子商务平台经营者主观上是否“明知”，来判断电子商务平台经营者是否具有主观过错。但在适用“避风港规则”

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中“但书”时，也理应该严格依据“红旗规则”防止滥权，才更为合理。

5.5 各参与主体对信息网络传播权保护建议

5.5.1 电商平台角度的保护

电子商务平台属于一个相对封闭的环境，在前文中，笔者利用 “NetLogo”软件构建出基于无标度网络（BA）模型电子商务平台内经营者在电子商务平台内信息网络传播权侵权行为模型。

在BA仿真模型中，我们可以通过加强电子商务平台内对侵犯信息网络传播权行为的打击程度，降低平台内侵权信息的传播速度，加强审查力度一定程度上影响到正常信息的传播速度，通过加强对平台内商品审查，更有利于电子商务平台经营者利用“避风港规则”保护自己，也有利于保护电子商务平台健康的经营环境，也可以有效的降低平台内二次侵权的概率。

电子商务平台在订立平台内运营规则时，应以 “价值位阶原则”为基点兼顾“个案平衡原则”，在信息网络传播权人合法权益与交易自由化发展之间寻找最佳结合点，协调好著作权人、电子商务平台内经营者与社会公共利益之间的的关系。只有如此，电子商务平台才可以在保障平台内高效的传播速度与健康的经营环境可以长期维持。

5.5.2 电子商务平台内经营者角度的保护

电子商务平台内经营者是电子商务平台内传播权侵权行为的主要实施者，同样也是信息网络传播权侵权行为的受害者。电子商务平台经营门槛的不断下降，平台内参与主体之间身份关系也并非一成不变。电子商务平台内经营者既可能是一次侵权行为的侵权行为人，也可以是另一侵权关系下的被侵权人。所以对电子商务平台内经营者的身份认定，应以同一侵权关系为基础，避免身份混淆。

电子商务平台内经营者在电子商务平台内销售自己的虚拟产品时，应注意对自身合法权利的保护，在不影响虚拟产品传播的使用的前提下可以通过增加一些合理限制，来保护自己的产品不被非法传播。

结语

本文以电子商务平台内信息网络传播权中平台经济效益与信息网络传播权的权利人合法权益之间的平衡为思路，分别从传播、立法、司法三个角度深入分析

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并提出相应冲突的解决策略。传播方面提出通过适当降低传播速度和提高管控力度来平衡平台发展与信息网络传播权的权利人之间利益。从立法方面，主张通过提高现行法律文件效力层次，解决法律竞合问题。在法律解释上，主张通过司法解释明确实务之中的部分争议，以更全面有效的为权利人提供法律保护。

信息网络传播权的研究相比于著作权下其他领域，是一个相对较新的研究领域，对其研究中，依然借鉴着传播学等传统学科的基本理论。信息网络传播权与电子商务两个新兴学科的交叉领域，更是一个少有人研究的前沿领域。我国对信息网络传播权的立法起步较晚，所以在立法上还存在诸多不足。虽然法律不是保护权利的唯一手段，但法律是权利划分的标尺和最有力的手段。如何通过法律维护用户的合法权益，维护网络安全，也应是后续信息网络传播权保护研究的重点。参考文献：

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