贿还是经济行贿，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，都不构成行贿罪。如果仅是对第一款一般受贿罪的除外，那该款应紧放在第一款之后，而不能放在第二款之后。该除外条款说明，经济行贿与一般行贿一样，都必须以“为谋取不正当利益”为要件。有人认为，经济贿赂罪是以特殊要件代替一般要件，’故只要具备特殊要件即构成犯罪，而不必同时具备乙般要件。笔者认为，法律规定经济往来中收受或给予财物或回扣、手续费必须“违反国家规定”，是因为在国际贸易中根据国际惯例可以按规定支付或收取一定比例的回扣、手续费；规定收受回扣、手续费必须“归个人所有”才构成犯罪，是因为我国反不正当竞争法允许“明示入帐”归单位所有的回扣，而仅禁止“帐外暗中”归个人所有的回扣。因此，作上述规定是为了区别于合法的回扣、手续费，从而使给予或收受回扣、手续费的行为具备了部分犯罪构成要件，而要具备全部构成要件，还必须符合贿赂犯罪的一般要件。故特殊要件并不能代替一般要件。2、“独立要件说”会造成经济贿赂与一般贿赂处理上的不平衡。经济贿赂发生于经济活动中，一般不直接危害政权。而一般贿赂如官吏腐败、司法腐敷等则发生于政治、行政等活动中，会直接危害政权。因而一般地说，经济贿赂的社会危害性要小于一般贿赂。但如果认为经济贿赂可以不具备贿赂罪的一般要件，例如，经济受贿罪可不以“利用职务之便”为要件，经济行贿罪可不以“为谋取不正当利益”为要件，那就意味着对其处理反而比一般贿赂要严，从而出现同样的给予或收受财物行为，在政治等领域不构成犯罪，在经济领域却构成犯罪这种很不公平的现象，这是有悖于法律面前人人平等原则和各种犯罪(犯罪形式)间定罪和处刑协调平衡原用的。[!--empirenews.page--]二、公共财产的认定问题我国刑法第九十一条规定，公共财产的范围为：国有财产；劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。党的“十五大”报告指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括棍合所有制经济中的国有成份和集体成份。”以上都是从所有制角度对公共财产的界定。然而，在市场经济体制下，为了优化资源配置，包括公共财产在内的各种生产要素冲破了不同所有制的藩篱，进行自由流动和优化组合，从而使很多企业的经济成为多种所有制的混合体。特别是党的“十五大”后，企业改革进程大大加快，随着改革的到位，国有、集体独资企业将为数不多，更多的将是包含公有资产的混合型经济。这种混合型经济使所有权与法人财产权发生了分离，出资者享有终极所有权，企业享有法人财产权。这样，执法就遇到了一个难题：法律界定公共财产的依据是所有制和终极所有权，而执法者面对的是经营方式和法人财产权。如何从混合型经济中正确认定公共财产?第一种意见认为，根据刑法规定，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中
必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。第二种[1][2][3][4]下一页 意见认为，根据“十五大”关于股份铡“关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的公有性”的指示，国有、集体控股企业的财产，应全颧认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。第三种童见认为，只要有公有资本的混合塑经济，就应全额认定为公共财产。笔者认为，法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势下，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产，即有公有资产的混合型经济应全额认定为公共财产。1、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产是保护公共财产的需要。法人财产权仅是现代企业制度的基础，它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人：成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的市场主体；使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力，而财产的所有者则仅享有终极所有权，并据此享有收益权。在有公有资事投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人。从某种意义上说，法人财产权的权能要比终极所有权大得多，公共财产一旦投入企业，其命运如何：是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律，必须对有公有资本企业的法人
财产以特殊的关注和保护，当法人财产被贪污、侵占或挪用时，应全额认定为公共财产，从而对实施上述行为的国家工作人员适用较重的罪和刑，并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有、集体企业改革成果的需要。2、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产有一定的法律政策依据。早在企业改革开始不久的1985年，“两高”就从经营方式角度，对集体经济作出适应改革新形势的解释，指出： “生产资料、资金全部或基本上为集体经济组织所有，交由个人或若干人负责经营的，应视为集体经济组织的经营层次”，对其中的管理人员利用职务侵占财物的，应“以贪污论处”。1989年“两高” <关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，在解释贪污罪主体的“其他经手、管理公共财物人员”时，将“全民所有制、集体所有制企业的承包经营者，以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业经手、管理财物的人员，中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”均包括其中。虽然，这里解释的是贪污罪的主体，但也隐含对“公共财产”作扩大解释之意，司法机关据此认定贪污罪时，其犯罪数额一般也不剔除非公有部分。同理，刑法将“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员” (以下简称“委派人员”)规定为国家工作人员，也有臆含对“公共财产”作扩大解释之意。特别值得注意的是，刑法第二百七十一条第二款、二百七十二条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的(指侵占单位财物、挪用单位资金行为)，依照本法第三百八十二条、第三百八十四条的规定(指贪污罪、挪用公款罪)定罪处罚。对此，有的同志认为，既然以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚．就必须符合犯罪对象系公共财产的构成要件，对不属于公共财产的部分应从犯罪数额中剔除；也有的同志认为，这一规定说明贪污罪、挪用公款罪的对象可以不全是公共财产。本人认为，这一规定并不是说明贪污罪、挪用公款罪的对象必须是从所有制角度界定的公共财产，也不是说明贪污罪、挪用公款罪的对象可以不全是公共财产，而是说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。[!--empirenews.page--]3、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产有利于解决适用法律难的问题。对混合型财产，如固守从终极所有权角度认定公共财产，会使适用法律遇到困难。例如，当国家工作人员利用职务侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪或挪用公款罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪或挪用资金罪论处，从而出现将一人一行为分割为两个罪的怪事。同时，如按此办法，对混合型经济的企业多级投资参股的，公共财产就更难认定，例如某企业国有股占30％，该企业又将资产投入第二个企业，投入额占第二个企业资产的40％；第二个企业又将资产投向第三个企业，等等。如按终极所有权作为认定公共财产的标准，那办案时首先要对企业的各种资产“寻根查源”，直至源头，以搞清公共财产的数额，这是件很不容易的事；同时，这样计算，第二、第三企业的公共财产将十分有限，从而使适用贪污罪、挪用公款罪遇到很大困难。其实，无论公共财产在企业中占多大份额，也无论资产中有几种所有制成份，企业财产都是一个完整的不可分割的整体；“委派人员”所管理的是整个企业的全部资产，而非委派单位所参股的那部分公共财产，因此，对他所骨理的资产全额认定为公共财产，是符合法人财产权理论和财产管理的实际酌。最后需要指出的是，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产，仅是对有公有财产的混合型资产的一种椎定，其目的仅仅是为了解决以公共财产为要件的贪污罪、挪用公款罪的适用问题。因此，它与刑法关于公共财产的规定和党的“十五大”有关精神并不，矛盾，而恰恰是为了从实际出发贯彻好刑法和“十五大”精神。三、间接受贿“利用职权或者地位形成的便利条件”的理解问题刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用。本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职夯上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何理解上述规定中的“利用职权或者地位形成的便利条件”?第一种意见认为，是利用“行为人与被利
用的国家工作人员间存在职务上的制约关系”的便利条件，“ 这种制约关系具体可分为两类：，一是纵向的制约关系，即上级领导对下级国家工作人员在职务上的制约关系；二是横向的制约关系，即不同部门、单位的国家工作人员之间职务上的制约关系”。②③第二种意见认为，是利用“本人职权或地位形成的能够制约、影响其他国家工作人员的关系”的便利。第三种意见认为，间接受贿与一般受贿的区别之一，是间接受贿在行为人与被利用的国家工作人员间不存在职务上的制约关系，而一般受贿则存在职务上的制约关系。④笔者认为，上述第一、二种观点(以下简称“制约关系说”)值得商榷，第三种观点比较合乎法律规定。首先，从刑法规定间接受贿的初衷来看。刑法除了第三百八十五条规定了一般受贿外，之所以又以第三百八十八条专条规定间接受贿这种受贿罪的特殊形式，是因为现实生活中存在一般受贿的条文尚难以涵盖，而又必须以刑法调整的情况，从而解决法无明文的问题。因此，凡符合一般受贿要件能适用一般受贿条文的，就应适用一般受贿条文，而不能相反。行为人与第三人存在职务上的制约关系的案件，无论该制约关系是纵向的还是横向的，在刑法未规定间接受贿前，包括1989年“两高” <关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定，若干问题的解答)将间接受 贿解释为受贿罪的特殊形式前，一直都是按受贿罪处理的；，并不存在争议，故它并非法无明文，也不属于一般受贿条文难以涵盖而必须新设专条的问题。因此， “制约关系说”是不符合刑法规定间接受贿的初衷的；其次，从“制约关系”的实质来看。在行为人与被利用的国家工作人员(以下简称“第三人”)职务间存在制约关系的情况下，第三人利用职务之便为请托人谋取利益，其动力之源在于行为人的职务[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3][4]下一页 ：一方面，是行为人的职务支配、推动其利用职务为请托人谋取利益；另一方面，如果第三人不按行为人的要求去做，行为人就有可能利用职务给他带来不利的后果。也就是说，第三人的职务行为是行为人的职务所使然，因而归根结底是基于行为人的职务。因此，它应当也只能属于一般受贿，而不属于间接受贿。再次，从间接受贿的构成要件来看。单位受贿作为受贿罪的特殊形式，具有不同于一般受贿的特征。间接受贿与一般受贿的关系，不同于第一论题中经济贿赂与一般贿赂的关系，经济贿赂不具备独立而完整的犯罪构成，与一般贿赂是属种关系，而间接受贿则在一般受贿的第一个要件上都有自己相对应的要件，具有独立而完整的犯罪构成：除职务方面的差异外，一般受贿只要为请托人谋取利益即可，至于利益是否正当则在所不论，而间接受贿则必须为请托人谋取不正当利益；一般受贿中索取贿赂的不以为请托人谋取利益为必要，而间接受贿无论是索取贿赂还是收受贿赂，都必须为请托人谋取不正当利益。可见，两种受贿形式各有其构成要件(且间接受贿的要件严于一般受贿)，各有其质的规定性，它们之间有严格而明确的界限，是受贿罪中相互并列的两种犯罪形式，二者构成并列关系，而不是属种关系或交叉关系。正因为如此，一些学者认为间接受贿是独立的犯罪，而不能与一般受贿同一个罪名。因此，不可能存在某一行为既可以定一般受贿又可以定间接受贿的情况。既然行为人与第三人之间存在职务上的制约关系的案件符合一般受贿的要件，就应定一般受贿，而不能定间接受贿，否则，就有可能把一批本应定一般受贿的案件认为属间接受贿而开脱于法网之外，因为间接受贿构成犯罪的要件严于一般受贿。持“制约关系说”的论者可能认为，一般受贿与间接受贿的区别，主要不在于职务要件，而在于有没有通过第三人的职务行为。没有通过第三人职务行为的是一般受贿，通过第三人职务行为的是间接受贿。 其实，一般受贿与间接受贿的区别，在于是“利用职务上的便利”，还是“利用职权或者地位形成的便利条件”，而不在于有没有通过第三人的职务行为。因为间接受贿必须通过第三人的职务行为，一般受贿也可以通过第三人的职务行为，那种认为凡通过第三人职务行为的就是间接受贿的观点是站不住脚的。基于以上分析，在职务方面区分一般受贿与间接受贿的标准应当是： (1)行为人仅利用了自己的职务之便而没有通过第三人职务行为的，是一般受贿； (2)行为人既利用了自己的职务之便，又通过第三人职务行为的，仍是一般受贿； (3)行为人没有利用自
己的职务之便，而仅利用职权或地位形成的便利条件，通过第三人职务行为的，是间接受贿。 理清了一般受贿与间接受贿在职务方面的界限，“利用职权或者地位形成的便利条件”就不难理解和界定。首先，“利用职权或者地位形成的便利条件”必须以职务为基础。因为“职权”和“地位”都建立在职务之上，离开了职务，“职权”和“地位”就无从谈起。其次，“利用职权或者地位形成的便利条件”不是利用“职权”或“地位”本身，而是利用由职权或者地位所形成的便利条件，其落脚点是“便利条件”，这种“便利条件”一般表现为身份或面子。它与“利用职务之便”的区别在于： (1) “利用职务之便”既可直接为请托人谋取利益，也可以通过第三人为请托人谋取利益；而“利用职权或者地位形成的便利条件”则必须通过第三人才能为请托人谋取利益。 (2)在通过第三人的情况下，“利用职务之便”的行为人与第三人之间存在职务上的制约关系，它以行为人的权力为动力，即以权力支配或推动第三人利用职务为请托人谋取利益，如果第三人不搐行为人的要求去做，行为人就可以利用职务给其带来不利的结果。而“利用职权或者地位形成的便利条件”的行为人与第三人之间不存在职务上的制约关系，它以行为人的身份或面子为动力，即以身份或面子促使或影响第三人利用职务为请托人谋取利益，如果第三人不按行为人的要求去做，行为人一般难以利用职务给其带来不利的结果。正因为间接受贿的行为人没有利用自己的职务，与一般受贿有明显的区别，故刑法规定了比一般受贿更严的条件，只有为请托人谋取不正当利益的才构成犯罪，以防止扩大打击面。再次，利用职权或者地位形成的便利条件不同于利用亲属、友情关系。“利用职权或者地位形成的便利条件”似职务为基础，而亲属、友情关系则分别以血缘、婚姻或感情、友谊为纽带连结而成的关系。对利用亲属、友情关系通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物的，不属于间接受贿，不应以受贿罪论处。[!--empirenews.page--]四、“不正当利益”的界定问题我国刑法第三百八十八条规定，间接受贿必须“为请托人谋取不正当利益”；第三百八十九条、三百九十一条、三百九十三条规定，行贿罪(含单位行贿罪、向单位行贿罪)必须“为谋取不正当利益”。可见，如何界定“不正当利益”，直接关系到对该两种犯罪的正确认定。当前，刑法学界和司法界对以下三种利益属于不正当利益认识较为一致： (1)非法利益。如通过贪污、盗窃、偷税、走私等违法犯罪行为取得的利益。 (2)违反政策、社会公共规则或社会主义道德规范的不应得利益。如违反客观真实原则的假党员、假残废、假学历、假干部履历、假证据等虚假证明文件的利益。 (3)依法应当履行的义务通过不正当手段得以减免的利益。但是，对不确定的利益是否属于不正当利益则颇有争议。所谓不确定的利益，又称可得利益，是指根据有关政策、法律，任何具备一定条件的人都有可能取得的利益，但究竟能否取得，则是不确定的。这种利益，由其不确定的特点所决定，其取得具有竞争性。⑤例如，招工时通过向负责招工的国家工作人员行贿的方式取得招工指标；建筑工程招标时，以向负责招标的国家工作人员行贿的方式取得承建权；经济活动中以私自给有关人员“回扣”、“手续费”等方式采购或推销商品⑥等等。对此，一种观点认为，行为人所追求的利益虽然是法律政策所允许的，但这种利益尚处于不确定状态。行为人不是通过正当的竞争，而是通过不正当的手段拉拢腐蚀国家工作人员。不是说行为人根本没有资格取得这种利益，而是在于他要具备一定的条件才能取得这个利益，在此之前他用不正当手段得到这个利益，应属于不正当利益。另一种观点则认为，上述观点在逻辑上难以自圆其说，因为不确定利益本身井非不正当利益，如果将其视为不正当利益，是以取得方式的正当与否定决定利益性质的正当与否，否定了利益本身的独立性质，根据这种逻辑，凡用不正当手段取得的利益，就根本没有正当利益可盲了，法律在行贿罪中也无需作“不正当利益”的规定了。⑦笔者认为，要判明不确定的利益是否属于不正当利益，必须研究利益的性质与取得利益的手段的关系。应当肯定，有些利益本身就具有鲜明的性质属性，如上述的假党员、假残废、假学历、假证据蜂在内容上违反客观真实、实事求是原则的利益。但大多数的利益，其本身并不具有性质的属性，而是由取得该利益的手段的性质所决定的。例如，
生存权是 人的基本权利，要生存就必须吃饭穿衣，故吃饭穿衣是人的基本需求和利益。当某人以诚实劳动取得饭食、衣物时，该利益就属正当利益；当某人以盗窃、抢劫、欺诈等不正当手段取得饭食、衣物时，该利益就成了不正当利益。同时，以同一手段取得的同一利益，不同的人由于对该手段的不同评价，也会导致对利益的不同评价。“利益”就一个，没有变，但评价却不同，究竟是先对手段的不同评价而导致对利益的不同评价，还是先对利益的不同评价而导
致对手段的不同评价?显然[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3][4]下一页 是前者。上面分析的是一般意义上的“利益”。再来分析“不确定的利益”。应当承认，不确定的利益本身并无正当可言。然而，当它与取得该利益的手段相结合时，利益的性质同样随手段的性质而转移。以跑官、买官为例，某人想当官，这不能说不正当，人有上进心不是坏事， “不想当将军的兵不是好兵”。然而，想当官必须通过正当途径，即以自己的德能勤绩与他人进行公平竞争，由组织按一定的程序选拔，而决不能跑官、要官甚至采用行贿手段买官。因良好的德能勤绩被提拔的，是正当利益；以跑官、买官的不正当手段被提拔的，则是不正当利益。在这里，同样是被提拔，但性质随手段的不同而不同。同理，建筑工程队想承包工程，企业想采购原料推销产品，待业人员想招工招干等，其本身并非不正当，但如果以给有关人员行贿的不正当手法去获得，其利益也应属不正当。通过以上分析可知： (1)除少数本身就鲜明地表明性质的利益外，大多数利益本身是中性的，可以为任何人所用，并无是否正当之区分，只有当它与取得该利益的手段相联系时，才反映出性质。 (2)利益的性质，取决于取得该利益的手段的性质。以合法手段取得的利益为合法利益，以非法手段取得的利益为非法利益，以正当手段取得的利益为正当利益，以不正当手段取得的利益为不正当利益。 (3)评价手段的性质的标准，是体现统治阶级意志或反映社会管理规律的法律、政策以及社会公共规则与道德准则。 (4)人们之所以会直接对某些利益作出是否正当的评价，而不必先评价取得该利益的手段，是因为长期受教育、熏陶，自觉接受了某些法律、政策、社会公共规则和道德准则，进而成了自觉地用来评价事物 (包括利益)的是非观和价值观，并形成了某利益是否正当的心理定势。由于越过手段直接评价利益这一客观情况的存在，使人们产生了所有利益本身即具有性质属性的误解。需要指出的是，以不正当手段取得的利益属不正当利益，但并非使用过不正当手段的利益都是不正当利益。例如，政策法律规定的“应得利益”，即使在取得的过程中使用过不正当手段，也不属不正当利益，因为该利益的取得是基于政策法律的明确规定，而不是基于不正当手段。比如，根据法律政策规定应当办理的事，办事员就是推诿扯皮拖着不办，行为人只好通过给办事员送礼的不正当手段办事，以取得法律政策规定其应得的利益。在这里，政策法律的明确规定是原因，利益的取得是结果，不正当手段仅是促使结果早点到来的条件。而不确定的利益则不同，取得该利益仅具有可能性，而非必然性，这种可能性仅是取得该利益的条件。如果用行贿的不正当手段取得该利益，不正当手段则是利益取得的原因。由于某些利益本身具有是否正当的属性，加上“应得利益”这种正当利益的存在，故法律把“谋取不正当利益”作为间接受贿和行贿罪的主观要件，从而把“正当利益”排除在外是完全必要的。因此，不能因本文所持的观点，而认为“逻辑上难以自圆其说”，“法律在行贿罪中无需再作‘不正当利益’的规定”。[!--empirenews.page--]注释① 高西江主编：《刑法的修改与适用》第838页,北京大学出版社1993年版。② 赵秉志主编：《修订刑法条文实用解说》第516页，中国人民公安大学出版社1997年版。③ 张穹主编：《修订刑法条文实用解说》第516页，北京大学出版社1993年版。④ 陈光良：《刑法疏议》第635页，中国人民公安大学出版社1997年版。⑤ 同④，第638页。⑥ 用回扣、手续费的方式购销商品，有些是为了谋取非法利益或不应得利益，但多数是为了在竞争中取胜，谋取“不确定利益”。本人注。⑦ 同④，第638-639页。
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