劳动法典型案例分析

劳动法典型案例分析

(一)事实劳动关系

1、案情简介

原告1995年7月在富岛公司(后更名为中海油化学实业公司)当保安，2001年8月被告与富岛公司签订服务承包合同后，原告即转归被告管理(即受雇于被告)，仍当保安(从2001年8月至2005年4月15日止)，2004年1月1日至2004年12月31日，原、被告签订了为期一年的劳动合同，其他雇佣时间均未签订书面合同。2001年8月28日中海油化学实业公司保卫处制定了《进出厂区管理制度》，被告也在该制度上盖了公章，被告同样执行该制度。2005年3月20日，原告从江苏天目公司购买一批废铁转手卖给收废铁人，违规将收购废铁人带入中海油厂内，2005年4月6日，原告又冒充保卫科长吴桂安的签名，将一部被拦住的货车放行。被告发现后，于2005年4月15日对原告作出了解聘原告保安工作职务

的通知。原告不服，遂申请劳动仲裁。

2、案情评价

原告虽然只与被告签订一年的劳动合同，但原告从2001年8月至2005年4月15日均在被告公司工作，已构成事实劳动关系。在劳动关系存续期间，被告应依法为原告缴

纳各项社会保险费，故原告请求被告为其缴纳社会保险费的请求有理。《进出厂区管理制度》虽是中海油化学实业公司制定的，但被告已在该制度上盖章，且被告与该公司承包劳动服务，签订服务合同，故该制度应视为是被告的内部制度，被告的员工应予遵守。原告违反制度规定，严重违反了劳动纪律，被告解除原告的劳动关系合法。

3、相关法条

(1)劳动法

第二十五条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;

(四)被依法追究刑事责任的。

(2)劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

2(中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实

上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有

偿劳动，适用劳动法。

17.用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

(劳部发〔1995〕223号)的规定进行赔偿。

39.用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动

者经济补偿金。

82(用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳

动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。

(3)劳动合同法

第十条

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一

个月内订立书面劳动合同。

第十四条第三款

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为

用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第九十七条第二款

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法

施行之日起一个月内订立。

4、延伸思考

劳动合同是保障劳动者权益的重要法律文件。尽管劳动合同法对劳动合同的签订做出了明确的规定，实践中，劳动合同的签订率仍然不容乐观。在我国目前劳动力供给旺盛的情况下，你认为我们还可以采取哪些措施提

高劳动合同的签订率,

(二)就业歧视

1、案情简介

2007年1月18日，黎胜(化名)在网上向东莞诺基亚移动电话有限公司投递了应聘测试技术员岗位的简历。之后，黎胜顺利通过笔试和面试。该公司人力资源部通知黎胜被录用，和他谈了薪水等待遇，并要他到指定的医院参加入职体检，如果体检合格他就可以到公司上班了。1月27日，

黎胜到东莞同济医院进行入职前的体检。

“我以为像诺基亚这样的大公司不会有乙肝歧视，在体检结果还没出来时就主动告诉人力资源部负责人自己是乙肝病毒携带者。该负责人称，情况不太严重不会影响录取。”黎胜告诉记者，1月30日他又一次到东莞同

济医院进行测试，检查结果显示其病毒不具有传染性。

但是，诺基亚依然拒绝了黎胜。黎胜说，公司给他的答复是“公司所有人都是在同一个饭堂吃饭，同一个工作环境，担心他会传染给公司其他人，建议他换一份轻松点的工作。这是分公司的规定，也是和分公司领导商量

过后决定的”。

黎胜因此将东莞诺基亚移动电话有限公司及其在中国的总部告上了法庭。在起诉书

中，黎胜写道:根据我国宪法及相关法律规定，公民有平等就业的权利，任何单位和个人不能侵犯公民的平等就业权。我国《劳动法》规定，劳动者享有平等就业的权利，劳动者就业不应受到歧视。原告作为乙肝携带者，《病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除了不能献血或从事直接接触入口食品和保育工作外，不能视为现症肝炎病人处理。原告是乙肝携带者，身体符合从事测试技术员的条件。但被告根据体检结果拒绝录用原告的作为，违反了传染病法不得歧视乙肝携带者的有关规定，严重侵犯了原告的平等就业权利，使原告精神上受到极大打击。黎胜在起诉书中要求请求法院依法确认诺基亚以乙肝小三阳为由不予录用原告违法，并且请求依法判令被告诺基亚赔偿精神损害抚慰金50万元。东

莞市人民法院根据黎胜的民事起诉书，在5月8日立案。

8月15日下午，黎胜起诉诺基亚公司乙肝歧视案在东莞市人民法院正

式开庭审理。在审理过程中，诺基亚的代理人坚称，拒录理由是黎胜“色盲”，而非黎胜携带乙肝病毒。为证明自己被拒绝录用是由于企业“歧视乙肝病毒携带者”，原告黎胜出具了自己与应聘公司人力资源部工作人员对话的录音。根据录音材料内容显示，企业在回绝原告时，提到他“携带乙肝病毒”的体检结果。而诺基亚的代理人则直接推翻录音材料的证明效力，

坚称其企业并不存在录音资料中回答黎胜提问的工作人员。

2、案件评析

这是一起典型的涉及“就业歧视”的争议。用人单位在招用员工时，往往处于强势地位，是否录用员工，由企业说了算。但是，随着近几年劳动法律法规的日益健全以及员工维权意识的提高，就业歧视问题开始明显地受到立法者、执法者以及新闻媒体的关注。“就业歧视”中最为突出的就是对乙肝病毒携带者的招聘歧视，其他典型问题还涉及性别歧视、年龄歧视、身高歧视、相貌歧视等等。2007年已经发生多起因“就业歧视”而引发的劳动争议案件，本案即为其中较有代表性的案例。在日益竞争激烈的就业环境下，在构建和谐社会的政策背景下，2007年国家各层次的立法已经对“就业歧视”问题作出了正面的回应。2008年1月1日，《中华人民共和国就业促进法》、《就业服务与就业管理规定》以及《劳动合同法》等几部新法即将正式实施。在这些新颁布的法律法规中，均严格禁止用人单位以传染病病原携带者为由拒绝录用员工，同时也规定了用人单位不得在

招用人员简章或招聘广告中包含就业歧视性的内容。

3、相关法律

中华人民共和国就业促进法

第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十五条 各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制

定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。

第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧

视。

第三十条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染

病扩散的工作。

4、思考问题

正如本案例所显示的，随着我国相关法律的颁布，越来越所的用人单位在表面上意识到就业歧视的违法性，但是实践中，其完全可以以其它的理由拒绝一名受到歧视的应聘者。因此，如何从实践的层面如何消除就业歧

视,

(三)违约与违约金

1、案情简介

被告高某曾是空军的一名战斗机飞行员，退伍后于1993年6月到南方航空公司河南

分公司中原航空公司从事飞行工作，并与中原航空公司签订了无固定期限的劳动合同。合同约定，如果被告高某未满服务年限离开公司，必须支付公司相关培训费用、违约金及其他损失。2006年3月31日，被告高某突然向中原航空公司提交辞职申请，该公司于2006年4月4日复函，不同意其辞职的申请。然而，被告高某在提出辞职申请30天后的2006年5月1日，不再为中原航空公司提供正常的劳动。该公司告到法院，要求被告高某赔偿人民币813.4万元。一审法院审理后认为，被告高某要求解除合同，在没有与原告中原航空公司协商一致的情况下离职已构成违约。据此一审法院判令被告高某赔偿原告中原航空公司违约金、培训费共计2035997.87元。原告航空公司当即表示不服，遂上诉到了郑州市中级人民法院。2007年5月18日，郑州中院开庭审理了此案。经二审法院审理后认为，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，维持原审判决。航空公司不服向郑州市中级人民法院提出再审，2007年6月25日上午，郑州市中级人民法院对此案作出再审判决，认为终审法院作出的判决证据确凿、认定事实清楚，对被上诉人提出的其他赔偿要求不予

支持，维持终审判决。

2、案情评价

因航空公司飞行员跳槽引发的索要巨额赔偿案，近几年各地时有发生。劳动自由原则是《劳动法》的一项基本原则，劳动者有权依法定程序提出辞职而不受限制。当然，如果劳动者在与用人单位的劳动合同中有特殊约定，劳动者提前辞职则虽属合法却是违约，因此就要依据劳动合同的约定承担违约责任。就本案来讲，法院的判决是合理的。根据权利义务对等的原则，飞行员有权辞职，但同时也要承担违约责任，需要赔偿东航相应的违约

金。作为用人单位，东航公司既有要求辞职员工支付赔偿金的权利，也有为其

办理离职手续的义务。航空业和飞行员的岗位自有其特殊性，但航空公司与飞行员之间仍是一种劳动关系，需要遵守《劳动法》。但需指出的是，有关劳动合同中针对员工的违约金问题，目前各地法律规定差别较大，因此，同样的案件，在不同的地区可能会有不同的判决结果。已于2008年1月1日实施的《劳动合同法》已对违约金问题进行了统一规范调整。根据新法的规定，只有两种情况才可以约定违约金:用人单位利用专项培训费用、提供专业技术培训并约定服务期的;以及用人单位约定竞业限制的。同时，《劳动合同法》对于违约金的数额也规定了上限，即不能超过用人单位为员工的培训所支付的实际培训费用。因此，可以预见，将来此类天价违约金的索赔案将越来越少。由于劳动的给付和劳动者的人身不可分离，因此劳动合同的约束力和劳动者的人身自由是劳动合同法必须权衡的问题。显然现行法选择了优先保护劳动者的人身自由、择业自由，同时兼顾用人单位的经济利益。劳动者可以选择支付违约金而在此获得择业的机

会。

3、相关法条

(1)劳动法

第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、

诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合

同约定的义务。

(2)劳动合同法

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术

培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付

的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提

高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位

不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各

自的义务。

4、延伸思考

从劳动关系的特性出发，分析和思考劳动合同违约责任和普通民事合

同违约责任的区别，及其成因。

(四)劳动合同的终止与解除

1、案情简介

罗先生入职某公司后，因业务量考核排在倒数被“末位淘汰”。他向深圳市劳动争议仲裁委员会申诉，仲裁委裁决某公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金等费用。而公司认为员工被“末位淘汰”，公司不应支付经济补偿金，遂向法院提起诉讼。而公司认为公司“淘汰”罗先生是根据公司相关的规章制度，因此应当视为当约定的条件出现，劳动合同即行终止。因此“淘汰”实质上是劳动合同的“终止”而非“解除”，故公司无需支付解除

劳动合同的经济补偿金。

2、案情评价

本案的争点在于对末尾淘汰制度的性质界定:是劳动合同的终止还是劳动合同的解除,

显然二者的法律效果是不一样的。在实践操作中，很多用人单位就将绩效考核不合格为劳动合同约定终止的条件。究竟这样操作是否合法是存在一定争议的。从本案中看，罗先生与用人单位之间的劳动合同不是自行终止，其实在罗先生连续几年业绩考核不合格之后，双方之间的劳动合同仍然处于合法的存续状态，而在用人单位行使了单方解除权之后，双方的劳动关系才消失。故，本案中虽然公司将业绩考核排在倒数作为劳动合同终止的条件，其实质仍为公司单方解除劳动合同，因此公司

应支付解除劳动合同的经济补偿金。

3、相关法规

(1)劳动合同法

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合

同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工

作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效

的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原

工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜

任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协

议的。

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定

提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补

偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动

合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，

劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期

限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第

八十七条规定支付赔偿金。

(2)劳动法

第二十六条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书

面形式通知劳动者本人”。

4、延伸思考

对于本案我们还需要进一步的思考如下问题:其一，如何解决劳动者权益维护和劳动者积极性提高之间的关系,其二，用人单位内部规章的合法

性应该如何得到确保,

(五)高级管理人员高额奖金的性质

1、案情简介

2002年2月，谢某与上海圆泉房地产开发有限公司(以下简称:圆泉公司)签订了《聘用合同书》，期限为1年，出任公司副总。合同到期后双方未再续签，但谢某仍实际在公司工作。2002年5月末，出于对谢某谈成一笔大项目的奖励，公司董事长杨某写下奖励谢副总两份金额分别为200万元和300万元的书面承诺，并承诺在项目完成后支付。2006年4月27日，杨某辞去公司副董事长职务。次日，杨某向公司出具了“关于取消谢某同志奖励的决定”，决定中杨某说，对谢某作出的奖励承诺，是他作为公司控股股东的个人名义作出，与公司无关。2006年10月末，谢某与公司解除了劳动关系。尽管他得到了公司方面给予的一个月工资补偿，可他还握有公司原董事长杨某手书奖励他500

万元承诺书。据此，他申请了劳动仲裁，获得了裁决认可。2007年4月30日，公司向法院起诉称，双方于2006年10月31日解除劳动关系，公司同意给予谢某解除劳动关系的经济补偿金，但否认500万元奖励费，称是公司原董事长杨某个人承诺，属于杨某个人债务与公司无关。且杨某已经作出取消对谢某奖励的决定，明确该承诺奖励系杨某个人行为，许诺在公司取得利润或转让地块获

益后，在公司给予杨某的结算款中，由杨某支付给谢某。

2、案情评价

本案涉及“奖励协议”行文和落款的表述，均可认定是谢某在公司获得项目开发上有重大贡献。身为公司的控股股东和董事长杨某，对谢某作出的奖励承诺，是履行董事长职权的行为而非个人行为，董事长在其职权范围内的承诺对公司具有法律约束力，董事长的承诺即视为公司的意思表示。该承诺的效力对公司同样有效。另外，即使只是在劳动合同中并没有明确约定过的奖金，如果对员工作出了承诺，也同样具有法律约束力，变

成了与支付基本工资一样的法律义务。

3、相关法条

劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

53(劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和

补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下

支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。

4、延伸思考

本案真正值得思考之处在于对高级管理人员的劳动法适用问题。在许多市场经济国家(特别是日本)，高级管理人员和企业之间的关系并不被认为属于劳动法的调整范围，而是一种委托关系。请思考此观点的成因以

及我国应该采取的立场

(六)职业病与劳动合同解除

1、案情简介

高步祥于1986年3月经滨海县劳动局招工进原滨海县造纸厂上班，担任制浆工。1999年，造纸厂改制，更名为“江苏双灯纸业有限公司”，2004年11月公司将股权转让给胜达集团，成立“胜达集团江苏双灯纸业有限公司”。滨海县造纸厂改制后，高步祥一直在单位工作，从未间断。2005年4月25日，高步祥感到腹胀不适四肢无力，因公司不批病假，高只好请事假5天治病。由于病未治好，高又续假，得到公司口头同意离岗治疗。经多次治疗，高仍未见好转。2006年5月22日经苏州市沧浪区人民医院确诊为“慢性粒细胞白血病”，同年9月12日经苏州大学附属第一医院病情鉴定诊断仍是“慢性粒细胞白血病”。2007年2月12日经盐城市疾病预防控制中心诊断结论为:职业性慢

性重度苯中毒(白血病)。高步祥在治疗过程中前后用去12240.88元，找公司报销却遭到了拒绝，理由是高步祥自2005年5月以后严重违反公司的劳动纪律，已被解除了劳动

关系。

2、案情评价

根据劳动法规定，用人单位与劳动者解除劳动合同时应当向劳动者送交书面通知，并及时提供其他相应的证明文件，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动关系。本案中，原告在被告单位从事油漆工多年，在离岗时被告应当对原告进行离岗前的职业健康检查，而被告没有对原告进行职业健康检查。故被告解除劳动合同的做法违反了劳动法的相关规定，对原告没有约束力。近些年来，职业病问题不断见诸媒体，其中主要是职业病确证后工伤赔偿的问题，对于职业健康检查的现实状况的关注还不够充分。这也反映了社会对于职业病防治认识上的一定的误区。我国《职业病防治法》规定，职业病以预防为主，而预防的关键措施之一是进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，合法合格的职业健康检查对于劳动者权利保护和职业病防治现状具有重大的意义。提高用人单位、劳动者、卫生监管部门对于职业健康检查的重视程度，

正是缓解职业病潜伏、恶化、高发恶性循环状况的有效措施。

3、相关法条

(1)职业病防治法

第三十二条 对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。 用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业;不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业;对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置;对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除

或者终止与其订立的劳动合同。

(2)劳动合同法

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四

十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，

或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳

动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

4、延伸思考

你认为应该如何做好职业病的防治和劳动者权益的维护工作,

(七)侵权损害赔偿与工伤之间的关系

1、案情简介

2000年4月，曲乐恒返回俱乐部途中，因俱乐部的职业球员张玉宁驾车违章出车祸，致曲乐恒重伤。事故发生后，曲乐恒一方面向张玉宁索赔，一方面要求认定工伤。2004年11月，法院二审裁定张玉宁赔偿曲乐恒234万余元。2001年1月，辽宁足球俱乐部对曲乐恒作出非因公负伤的处理决定。2001年2月13日，曲乐恒就辽足车祸一事向辽宁省劳动和社会保障厅提出工伤认定申请，同时向辽宁省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求辽足俱乐部继续履行劳动合同并给予其相应的工伤待遇，但这一申请于2005年7月20日被做出了不予受理的决定，而且该决定并未向自己送达，自己也未被告知不予受理的理由。随后，曲向劳动与社会保

障部提出复议要求，又被劳动与社会保障部驳回。

2、案情评价

在由于第三人的原因而导致劳动者人身伤害的情况下，极可能构成侵权行为，又存在工伤的可能，构成了请求权的竞合。从请求权的一般理论来看，当事人应该享有选择的自由。劳动者因此也有权要求依法进行工伤认定。就本案而言，显然，工伤认定部门的行为存在一定的不合法性。

3、相关法条

(1)最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的

解释

第一条 因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义

务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任

后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当

知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安

全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本

条规定。

第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民

事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求

第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院

伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继

续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、

后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权

精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除

外。

(2)工伤保险条例

第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收

尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤

害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明

的;

(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第二十条 劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起,,日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属

和该职工所在单位。

劳动保障行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应

当回避。

4、延伸思考

从劳动法的发展和基本理论来看，劳动法的保护是要高于民法的保护的，同理工伤的赔偿标准应当比民事人身伤害赔偿的标准高才对。但是在最高院关于人身伤害赔偿的规定出台后，不仅民事赔偿标准比工伤赔偿标准高。因此如何理顺和处理工伤赔偿和一般的人身损害赔偿的关系，完善

我国的劳动法律是一个值得进一步思考的问题。

(八)劳务派遣

1、案情简介

徐延格，山东泰安东平县人，1994年到北京肯德基公司务工，从事仓储搬运工作。2004年4月，徐延格与北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司(以下简称时代桥)签订劳动合同，成为其公司的派遣工。2005年10月，徐延格因工作失误被北京肯德基辞退。徐延格提出肯德基应支付其11年工龄11个月工资的经济补偿金，被肯德基拒绝。肯德基认为徐延格不是肯德基的员工，而是被某劳务派遣公司派遣到肯德基的派遣劳工，双方不存在劳动关系，存在劳动争议应当找劳务派遣公司。徐延格不能接受肯德基“翻脸不认人”的事实，遂向北京市东城区劳动仲裁委员会申诉。仲裁委员会因其与时代桥签订的劳动合同合法有效，遂以“徐延格与肯德基公司之间的劳动关系无法认定”为由，裁决驳回徐延格的仲裁请求。徐延格不服，起诉到北京市东城区法院，要求肯德基返还拖欠的当月工资，给付经济补偿金共计2万余元。2006年2月21日，此案第一次开庭。庭审中，肯德基强调徐延格与劳务派遣公司签订劳动合同已近两年，形成劳动关系，而肯德基只是基于劳动服务合同使用原告的，三方形成劳务派遣关系。而原告徐延格被辞退的过程是，

肯德基向劳务派遣公司提出将徐延格退回该公司，该公司表示同意并收回，次日，该派遣公司与徐延格解除了劳动合同。徐延格则认为，自己在肯德基干了这么多年，早形成事实劳动关系，而当初与劳务派遣公司签订劳动合同，是受被告胁迫的，即不与之签订合同，就面临被肯德基辞退。法院经审理认为，本案原告与时代桥签订了劳动合同，而被告与时代桥签订了劳动服务合同，约定由时代桥招聘员工，与员工签订劳动合同，负责管理员工，并定期向被告输出劳务人员，被告定期统计原告的工资及保险金后支付给时代桥。因此，三方构成了劳务派遣关系。据此，北京市东城区法院于6月12日作出一审宣判，认定徐延格是派遣工人，与肯德基不构成事实劳动关系，驳回了徐延格对肯德基的索赔要求。徐延格不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。

2、案情评价

本案涉及劳务派遣这种特殊的用工形式的问题。劳务派遣是近年兴起的一种新型的用工方式，大有逐渐取代传统用工成为主流用工形式的趋势，但我国《劳动法》及地方法规均没有对劳务派遣行为进行有效规范调整。而从实践的结果来看，劳务派遣被许多用人单位用作了规避劳动法律规定的义务的工具。因此，2008年1月1日生效的劳动合同法对劳务派遣的

问题作出了专门的规定。

3、相关法规

劳动合同法

第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不

得少于五十万元。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按

月支付报酬。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗

位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法

参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的

规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有

关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位

上实施。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单

位派遣劳动者

4、延伸思考

劳务派遣作为一种新的用工形式对于整个劳动力市场的发展有哪些积极

作用，如何避免劳务派遣制度对劳动者带来的不利影响。

(九)用人单位规章的制定

1、案情简介

广东佛山市南海区盐步镇某机械公司的蔡先生，上班期间，坐着打瞌睡5~6分钟，

不料被经理发现。次日，公司贴出了对蔡先生处以1000元罚

款的处罚通告。据悉，该公司处罚的依据是今年9月份拟定的“厂规”———《关于加重处罚违反劳动纪律行为的通知》，其第1条为“严禁上班时间在生产现场看与工作无关的书、报、杂志或睡觉，违者每次罚款1000元”。公司和被罚者双方有不同的说法。蔡先生说，当天上午10点多，因为感冒发烧，坐在凳上打了五六分钟的盹儿，被公司经理发现了，第二天下午，处罚通告贴出来了，他被罚款1000元，而他每月工资才1400元左右，超过70,的工资都被罚掉了。蔡先生说，从2002年10月以来他一直在该厂工作，3年来认真负责，经常加班加点，看到这个处罚结果，自己“仿佛被五雷轰顶”。但厂方并不认同他的说法。该机械公司管理层的人员说，蔡某当天并没有感冒，而且平时他在“品检部”的表现一般。他上班打瞌睡也不是一次两次了。他们从蔡某同宿舍的员工处得知，蔡某晚上

沉迷于打麻将，经常到了凌晨三四点才回宿舍。

2、案情评价

本案争议的问题首先表现为事实的认定，但最根本的还在于对用人单位内部规章效力的审查和认定。如本案所述事实，该规章的执行，导致劳动者工资的70%被扣到，其妥当性是值得怀疑的。由社会化生产下的劳动的协作性特征决定，劳动者在劳动过程中应该遵守用人单位的指示和规章，对此法律也明确承认。因此劳动规章的内容对于劳动者权利的维护具有决定性的意义。对于规章的效力问题，我国目前的立法存在着较大的缺陷:其一，强调违反法律和法规的规章无效，但是不违反法律和法规的规章就一定有效吗,这是

值得思考的。其二，规定的规章的制定程序缺乏操作性、执行力和救济力。第三，缺乏对于规章的司法审查制度。这些都导致大量

恶的规章的存在，损害了劳动者的权利。

3 相关法条

(1)劳动法

第四条

用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行

劳动义务。

第八十九条

用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给

予警告，责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

(2)劳动合同法

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳

动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当

的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决

定公示，或者告知劳动者。

第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动

合同制度的情况进行监督检查:

(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的

情况;

第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由

劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应

当承担赔偿责任。

4、延伸思考

如何规范我国用人单位的规章制定权限和规章的效力。

(十)仲裁时效的认定

1、案情简介

原告邓小雄于2001年11月5日进入桂林某市场有限公司(以下称公司)工作，担任协管理员，未签订劳动合同，月工资为450元，后调整为500元。工作期间原告基本上没有享受过休息日和法定节假日(其中只有两年实行过每周休息一天的制度)。2006年2月20日，公司以原告多次在夜班睡觉为由将原告邓小雄予以辞退。邓小雄被辞退后，于2006年3月27日向桂林市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付邓小雄工作期间(4年多)所有休息日和法定休假日的加班费共17175元。仲裁委员会受理后，经审理于2006年5月31日作出裁决，裁决认为原告的请求超过了60日的申诉时效，只裁决公司支付原告被辞退前2个月的加班费及其25%的经济补偿金共计1105.4元。原告不服，于2006年6月18日向桂林市象山区人民法院提起诉讼，要求公司支付原告工作期间所有休息日和法定节假日的加班费及其25%的经济补偿金合计20128.63元。2006年8月10日，象山区法院开庭审理本案;2006年12月27日一审宣判，判决公司支付邓小雄2001年1月5日至2006年2月20日期间的全部加班费及其25%的经济补偿金，共计

22179.20元。一审宣判后，公司不服，于2007年1月5日上诉至桂林市中级人民法院，认为邓小雄要求加班费已经超过了60日时效，且一审法院计算加班费有误，要求撤销一审法院判决。2007年5月15日，二审开庭审理;2007年6月26日，桂林市中级人民法院向邓小雄送达了终审判决，判决驳回了公司的上诉，维持一审判决。

2、案情评价

本案主要涉及劳动争议仲裁时效的认定问题。《劳动法》规定，劳动争议的仲裁时效自劳动争议发生之日起60天，这60天很清楚，但这60天怎么算(何谓劳动争议发生之日)，规定的就不清楚了。针对各种类型的劳动争议，形成了各种各样的不同界定。但是在劳动关系中，由于用人单

位处于优势地位，劳动者为保住工作，往往在单位欠薪时忍气吞声，故在劳动关系存续期间，往往并不愿意提起劳动纠纷诉讼或者仲裁。从劳动争议的该特征出发，我国的立法和司法实践对于劳动争议仲裁时效的计算采取从宽解释的立场，以求尽可能得保护劳动者的合法权利。本案就是这种

思路得经典体现。

3、相关法条

(1)2006年8月14日最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案

件适用法律若干问题的解释(二)》第一条

人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争

议发生之日。

(2)《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终

止之日起一年内提出。

4、延伸思考

劳动者对用人单位的从属性是劳动关系最根本的特征之一。如何从该特征出发，来设置和执行劳动法律，提高其操作性，进而提高保护劳动者的力度，使劳动法领域非常值得进一步探讨的问题。从我国目前的立法出发，你认为哪些规定体现了这样的思想,哪些制度需要据此进一步的完

善,