论国际法与国内法的关系

论国际法与国内法的关系

作者：郝琼

来源：《法制与社会》2013年第18期

摘 要 国内法与国际法的关系是国际法研究的一个基本理论问题。长期以来，由于双方之间在效力、渊源以及适用方面的区别和联系，国际法与国内法的关系一直备受争议。近年来，在全球化的进程中，国际法与国内法逐渐呈现出相互交融的趋势，双方之间的联系也越来越紧密。我国应该根据我国的具体特点来解释国内法与国际法之间的关系。 关键词 国际法 国内法 宪法

作者简介：郝琼，首都经济贸易大学。

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-011-02

国内法与国际法的关系问题是当代国际法的主要问题之一。国际法是国家之间在平等自愿的基础上彼此接受、承认、确立的条约、惯例以及协议就是国际法。其是规范国家之间的法律，是规范国际社会中横向性法律关系的法律，其制定、实施与执行的主体主要是国家。而国内法则不同，其是由国内立法机关制定的，由专门机关实施与执行的具有国家强制力的社会规范。然而，在国际社会实践中，国际只要是通过国际相关的政府部门来参与国际法的制定，通过国内法律制度来将国际法具体实施。尤其在近些年，随着国际社会的愈加紧密，国内法与国际法之间的关系也更为密切地联系了起来。“主权国家各自的国内法和国际社会主权国家之间的国际法的法律规范已很难截然分开”，它们之间的界限“正在变得模糊不清”。而如何处理好国际法与国内法之间的关系成为了各国以及国际社会关注的重点。 一、关于国内法与国际法关系的学说

国内法与国际法之间的关系一直是理论上颇具争议的问题，其主要的争议在于，国内法与国际法是属于同一体系中的不同部分还是完全属于不同的体系。针对这个分歧，产生了一元论和二元论两个不同的分歧。

二元论认为，国内法与国际法分属于不同的法律体系。该理论的代表有德国国际法学者特里佩尔以及奥尼希奥等人。他们认为，“国内法和国际法在截然不同的领域中发挥作用，他们所包含的法律规则在渊源、目标和内容等方面都不相同。”二者所规范的社会关系、法律秩序的主体、法律秩序的根据以及法律的渊源都不同。最重要的是，两种法律秩序的性质也不同，前者是横向性的关系，后者是在国家统治管理下形成的从属性法律关系。基于这些原因，二元论的学者认为国际法与国内法是独立的法律体系，两者即便可能发生联系，也并不存在隶属的关系，一个法律体系不能为另一个法律体系所创设。所以按照这一说法，国家并没有义务在一

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国内法中采纳国际法，而只有当国际接受或采纳该国际法为国内法是，才有必要按照相关国家法行事。即使这样，国家实施的也是国内法，而非国际法。

而一元论则认为，国际法与国内法同属于一个法律体系。其中，“国内法优先说”认为，国际法从属于国内法，国际法是在效力上次一等于国内法的规则，是“国内公法”。按照这一说法，国际法的效力来源与国内法，唯有依国内法，国际法才是法律。在理论上，这种学说来源与黑格尔的绝对主权国家理念，其认为“国家是伦理观念的现实”，是“真神”，因此不能有任何秩序规范高于国家主权之上。

还有另一种观点，“国际法优先说”，其认为，国际法与国内法同属于同一体系，但国际法优先于国内法。其代表人物是规范法学派创始人凯尔森，其认为，世界上存在一个类似于金字塔形的规范体系，国际法处于这个金字塔的顶端，国际法只是在效力渊源上高于国内法，“国际法律决定各国国内法律的属地、属人和属时的效率范围”。基于此，任何违反国际法的国内法都没有效力。

长期以来，随着争论的不断深化，产生了协调双方争议的第三种观点——对等说。其认为，国际法与国内发在各自的体系中都是最高的，两者在各自的体系中互不干涉。但是当两者有抵触时，国家虽然可以按照国内法行事，但要承担因违反国际法而承担的国际法上的违法责任。其实，一元论忽视了国际法与国内法之间的区别，而二元论则过分夸大了国内法与国际法之间的分离，“忽视了他们之间的内在联系”。在事实上，国际法之间有着互相补充，互相联系，互相依赖，互相影响的关系。 二、国际法层面的国内法

国际法与国内法之间有不可分割的联系。国际法产生之际，在不同方面都受到了国内法的影响，不少国际法规则都是借用罗马法的规则产生的。在此之后，通过借鉴相应的国内法规则更是产生发展了许多新的国际法概念与制度。

而从国际法的应用和实施而言，在国际社会基本确立了两个原则，首先是不干涉内政原则，根据《联合国宪章》第二条第7款，规定了对本质上属于各国国内管辖之事不干涉的原则。各国作为主权国家可以制定本国社会所必需的国内法，国家没有承担国际义务的事项，属于国内法管辖的范畴。不干涉原则是一个国际法基本原则。

其次是约定必守原则，一国不得以国内法规定作为其不履行国际法义务的理由。这一条原则不仅在1949年的《国家权利义务宣言草案》中得到了体现，在《维也纳条约法公约》中第27条中也得到了确认。根据这一原则，如果一国国内法存在某种不足使该国不能承担国际法上的责任，该国不能援引国内法作为其违反国际法的理由，相反，要承担国际法上的违法责任。在《奥本海国际法》中也认为，这种义务是国家所要承担的义务，国家的一个机关，如立法机关或者司法机关因国内法上的原因不履行这种义务，不能够成为该国不履行国际法义务的理由。

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这一个原则在国家实践中也得到了支持。“关于但泽境内波兰国民待遇案”中，常设法院认为，当一原本属于国内管辖的事项成为一国际条约所规定的事项时，该事项在条约缔约国之间便成为了国际法所关注的事项。因此，国家不能凭借国内法来规避其在国际法上或者已生效的国际条约上所承担的义务，“不能援引本国宪法来对抗另一国，以规避其依据国际法或者有效国际条约应承担的国际义务”。在“希腊—保加利亚社区咨询案”中，常设国际法院认为，“在条约缔约国国的国家关系之间，国内法的规定不能超越条约国际法原则”。

正是基于这两个原则，一个国家国内管辖事项不被干涉，但是当其国内法与国际法产生抵触时，一国按照国内法行事便要承担违反国际法上的责任。 三、国内法层面的国际法

国内法与国际法有着密切的联系。在很多情况下，国内需要从国际法的原则、规则中得到补充，才能够进一步完善和发展。例如，贸易、投资、人权保护等多个概念原则，都是国内法吸收的国家法上的概念和制度。尤其随着全球化的深化，国际法对于一国国内法的影响越来越大。

然而，各国对国际法和国内法价值的态度不同。首先，由于各国的文化、历史传统的不同，有的国家重视国际法，例如荷兰，其坚持与国际法条约相抵触的国内法，包括宪法无效。而有的国家则重视国内法，比如国际法发展初期，很多国家坚持“主权至上”“绝对主权”的观点。其次，各国法律制度的不同也直接导致了对国内法和国际法的态度的不同。每个国家都有具有本国特色的法律制度，尤其在各国宪法中，对于国际法的适用有着完全不同的态度。最后，各国的法治程度的不同也影响着对国际法和国内法态度的不同。法治相对较为发达的国家，会更多地重视国际法的问题，并将其纳入国内法治的轨道中来，使国际法在国内立法中规范成体系地运作起来，逐渐形成比较一致的国家实践。正是基于以上原因，国际法如何在国内适用值得我们讨论。

第一，国际习惯法规则在国内的适用。就在国内法秩序中适用国际习惯法规则而言，尽管各国实践不一，但大体上都是将国际习惯法纳入本国国内法体系中来。譬如在英国，所有国际习惯法规则或者至少是被英国所接受的国际习惯法规则是英国法律的一部分。在德国，根据德国1949年基本法，国际法之一般规则是联邦法律的组成部分之一。这里的国际法一般规则指的便是国际习惯法规则。除此之外，在法国，根据1946年的第四共和国宪法序言，法国依照传统精神遵守国际法。

而对于习惯法规则与国内法的效力问题。有的国家通过宪法规定，如果本国的一般法律与国际习惯法相抵触，国际习惯法优于一般法律。还有一些国家则委托本国宪法法院对其进行审查，保证与宪法相抵触的法律不得通过。除此之外，有些国家则用司法判例来规定国际习惯法规则的地位和效力。

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第二，国际条约在国内的适用。而就国际条约在国内法的适用而言，各国都有自己的特色。第一个问题就是什么样的条约在该国能以国内法适用？不同的国家有不同的方式，但基本可归结为两种，一种是采纳，即不经过专门的立法机关和立法程序，将该国际条约自动纳入国内法体系中而直接生效；另一种方式是转化，即通过国内立法机关将国际条约转化成为国内法的一部分而生效。

这些在各国又有不同的特色。比如在美国，美国宪法第六条第二项规定了：“在美国的权利下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律”。根据这一规定，可以看出，美国的条约与其国会制定的法律具有相同的地位。但美国的“条约”并不是指国际社会中的所有条约，而是指美国总统根据国会参议院的建议和同意，并在出席参议院三分之二议员同意的情况下，所缔结的国际协定。 四、中国实践

在中国，根据《中华人民共和国民法通则》第142条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”从中可以看出，中国对于国际条约的态度是国际条约优先，但保留的除外。根据《民事诉讼法》，《行政诉讼法》，《环境保护法》以及《海商法》均能够看到类似规定，但是这些立法只适用于特定的领域中一般得规定了国际条约的适用，并没有特指具体条约的适用，故而是有中国特色的适用。

而对于国际习惯而言，法条中“国际惯例”是否应该理解为国际习惯法？学者们对此有很大的争议。本文认为，该“国际惯例”不仅应该包括国际习惯法，而且还包括由实践确定的国际商事惯例等。只有这样，才能来弥补中国在立法上的不够完善。当然，在具体适用法律上还要具体问题具体分析，要针对具体的国际国内法律来进行抉择。 参考文献：

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