推定与证明责任的关系及其实务

樊崇义教授认为，应该从诉讼领域上深刻认识推定问题，因为不管刑法怎么规定，都涉及证明责任的转移问题。大多数学者认为，推定和刑事证明责任的问题涉及刑事实体法和刑事程序法，需要刑法学者、刑事诉讼法学者和证据法学者共同努力。

关于推定与证明责任的关系，很多学者认为推定会产生转移证明责任的效果，即把本该属于控方的责任转移到了辩方。但也有学者指出，推定只是大大减轻了控方的证明责任，减少了不必要的举证，但并不一定转移证明责任，更不能说是证明责任倒置。一些通过常规的推理、推论难以证明的案件，通过推定缓解了证明不能的压力，提高了打击犯罪的效率。

针对我国刑事法律以及司法解释中有关推定和证明责任的问题，与会的专家、学者和来自司法实务部门的同志畅所欲言，发表了自己的见解。有学者为，推定在刑事司法证明中发挥着重要作用，其中对于犯罪主观要件有推定意图、推定故意、推定明知以及推定非法持有。四川省人民检察院的夏黎阳特别指出，刑法意义上以非法占有为目的的案件在司法实践中比较多，被告人的主观目的具有独立地位，是必须证明的对象。该类罪只存在于直接故意犯罪中，以非法占有目的为犯罪构成要件之一，需要单独证明，但比较困难，因此需要推定。

最高人民检察院的韩耀元博士就《刑法》中的明知谈了自己的看法：对故意犯罪，《刑法》有的明文规定了明知的要件，有的则没有规定。除了《刑法》明确规定明知要件的以外，哪些故意犯罪还需要明知，会涉及到推定的问题。《刑法》第14条、第15条，要求故意犯罪有明知的要件，一般认为，《刑法》以规定故意犯罪为原则，但是没有完全体现这个原则。有些罪名没有明确规定是故意还是过失，但可通过对比而从罪名中发现;有的罪名没有规定是过失，但是刑法理论上认为是过失或者实践处理中认为是过失;有的罪名没有规定故意，但是理论上、实践上只能认为是故意。《刑法》对奸淫幼女的行为没有要求明知，但最高人民法院2003年的司法解释要求明知。综合起来看，司法解释虽然没有明确规定明知，但涉及了明知的有五种情况：一是对明知进行解释，并设定推定的条件及除外条款，如1998年关于盗、抢机动车的司法解释(2007年两高又作了修订，排除了两种情况);二是没有解释明知，只规定了推定，但没有除外条款;三是没有解释明知，没有规定推定，也没有除外;四是只要求具备明知条件，没有进行解释;五是一些描述用语，没有进行规定。

周光权教授就明知和推定的关系问题谈了自己的看法，认为大量法律和司法解释一般把明知规定为知道或应当知道的分类太粗放，明知应当有更详细的分级。犯罪主体是否知道犯罪对象的问题分为两个级别：确实知道、确实不知，再细分就是确实知道、实际知道(实知)、可能知道(或知)、应当知道、确实不知五种情况。应当知道应该进一步分为两种情况：一是应当知道，但没有知道;二是应当知道，事实上明知。法律和司法解释应当区分不同的情况规定哪些不适用推定、哪些适用推定。但也有学者提出相反的观点，认为对于明知的情况应当合并而不是细分。